ECLI:NL:PHR:2024:517 - Parket bij de Hoge Raad - 5 april 2024
Arrest
Genoemde wetsartikelen
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/01918 Zitting5 april 2024
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
1. [eiser 1] , en 2. Woldomus B.V.
tegen
1. N.V. Rendo Holding, 2. Rendo Beheer B.V., 3. N.V. Rendo (Regionaal Nutsbedrijf), en 4. Rendo Duurzaam B.V.
Eisers tot cassatie worden hierna verkort aangeduid als [eiser 1] respectievelijk Woldomus en gezamenlijk als [eisers] Verweerders in cassatie worden verkort aangeduid als Rendo Holding, Rendo Beheer, N.V. Rendo en Rendo Duurzaam, en gezamenlijk als Rendo c.s.
1 Inleiding en samenvatting
1.1 Deze zaak gaat over twee afzonderlijke geschillen.
1.2 Het hof heeft in de verkorte weergave van de zaak als eerste geschil genoemd de verkoop van Rendo Energielevering B.V. (hierna: Rendo Energielevering) aan Electrabel Nederland B.V. (hierna: Electrabel). Dit eerste geschil wordt verder aangeduid als de ‘Electrabel-zaak’.Rendo Energielevering leverde energie in de noordelijke provincies van Nederland. Negen in deze provincies gelegen gemeenten hadden de zeggenschap binnen de groep waarvan Rendo Energielevering deel uitmaakte (hierna: de Rendo-groep). [eiser 1] was bestuurder (CEO) van de holding van deze groep (Rendo Holding). Woldomus is een persoonlijke vennootschap van [eiser 1] . De Electrabel zaak betreft een betaling van € 1.000.000,- door Electrabel aan [eiser 1] (via Woldomus). Volgens Rendo c.s. waren dat steekpenningen om te bewerkstelligen dat Rendo Energielevering aan Electrabel zou worden verkocht op voor Electrabel gunstige voorwaarden.
1.3 Zowel de rechtbank als het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld door van Electrabel steekpenningen aan te nemen teneinde Rendo c.s. ertoe te bewegen Rendo Energielevering aan Electrabel te verkopen (hierna ook: de onrechtmatige afspraak). Volgens de rechtbank was er geen causaal verband tussen dit handelen en de gestelde schade, omdat [eiser 1] volgens de rechtbank geen sturende en beslissende rol bij de onderhandelingen heeft gehad.
1.4 Het tweede geschil, hierna: de ‘SGI-zaak’, gaat over financiële transacties tussen Rendo c.s. en Woldomus, althans aan [eisers] gelieerde vennootschappen (de Stamproy groep). Volgens Rendo c.s. zijn zij door [eisers] op onrechtmatige wijze bewogen tot het aangaan van financiële transacties met betrekking tot de ontwikkeling van een energiecentrale en het op gunstige wijze opwekken van energie (‘Torrefactiecentrale’). Deze investeringen door Rendo c.s. zijn verloren gegaan tot een bedrag van ruim € 30.000.000.—vanwege het faillissement van het daartoe opgerichte concern, de SGI-groep.
1.5 Ook in dit geschil heeft zowel de rechtbank als het hof geoordeeld dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rendo c.s., kort gezegd, omdat bij [eiser 1] sprake was van “tegenstrijdigheid van belangen” die [eiser 1] heeft verzwegen voor de Commissarissen van Rendo Holding en de algemene vergadering van aandeelhouders.
1.6 [eisers] hebben in cassatie vier onderdelen geformuleerd, waarvan twee betrekking hebben op de Electrabel-zaak (onderdelen 2 en 3), en twee op de SGI-zaak (onderdelen 1 en 4).Ik behandel eerst de onderdelen die klagen over de oordelen van het hof in de SGI-zaak.
1.7 Het hof heeft in 125 rechtsoverwegingen feiten vastgesteld. Feiten en procesverloop in beide zaken worden uitsluitend vermeld voor zover voor de behandeling van de cassatieonderdelen van belang.
2 Feiten en procesverloop in de SGI-zaak (selectie)
Feiten
2.1 Rendo Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Rendo Beheer. Rendo Beheer is enig aandeelhouder en bestuurder van N.V. Rendo en van Rendo Duurzaam. Deze groep van vennootschappen (hierna: Rendo) exploiteert infrastructuur waarlangs gas en elektriciteit aan eindgebruikers wordt geleverd. De aandelen in Rendo Holding worden gehouden door negen gemeenten in Noord-Overijssel en Zuid-Drenthe. De Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Rendo Holding wordt gevormd door leden vanuit het College van Burgemeester en Wethouders van de negen aandeelhoudende gemeenten. Iedere aandeelhoudende gemeente heeft verder een vertegenwoordiger in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) van Rendo Holding.
2.2 Van 2006 tot februari 2010 was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die destijds ook burgemeester van Steenwijkerland was, voorzitter van de RvC en van de ava van Rendo Holding. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) was in die tijd één van de commissarissen.
2.3 [eiser 1] bezit 99,5% van de aandelen in Woldomus B.V. De resterende 0,5% aandelen zijn eerst gehouden door een broer van [eiser 1] en later door zijn schoonvader ( [betrokkene 3] ).
2.4 In 2007 is [eiser 1] in contact gekomen met [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ), destijds bestuurders van een vennootschap handelend onder de naam Stramproy Groep. Deze vennootschap heeft zich beziggehouden met het zogeheten torrefactieproces waarbij houtsnippers (biomassa) in korte tijd worden omgezet in (een soort) steenkool die kan worden gebruikt als brandstof voor een elektriciteitscentrale. Stramproy Groep wilde vanuit de testfase een biomassacentrale op industrieel niveau in Steenwijk opzetten en zocht een geschikte partner. Er is gesproken over de mogelijkheid dat de Stramproy Groep in Steenwijk een torrefactiecentrale zou realiseren in combinatie met een warmtekrachtkoppeling en over de rol van Rendo hierin. Een warmtekrachtkoppeling is een elektriciteitscentrale die zowel stroom als warmte genereert.
2.5 Bij besluit van 25 mei 2007 is de door Rendo in 2006 voor de nieuw te bouwen warmtekrachtkoppeling aangevraagde MEP (Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie) subsidie toegekend onder de voorwaarde dat de warmtekrachtkoppeling binnen driejaar volledig operationeel diende te zijn.
2.6 Ten behoeve van de vergadering van de RvC van 13 september 2007 is begin september 2007 een agenda verstuurd met door de directie van Rendo opgestelde notities over de agendapunten 6 “standpuntbepaling over deelname aan het project van afval naar grondstof” en 7 “deelname in productie van stroom”.
2.7 De notitie luidt ten aanzien van agendapunt 6: “Dit project behelst het opwekken van afvallen van biologische aard van bijvoorbeeld gemeentes, afvalverwerkingsbedrijven en of composteringsbedrijven, tot een uitstekend bruikbare grondstof voor elektriciteitscentrales. (...) Op bovenstaande wijze wordt dus niet alleen afval opgeruimd, maar tevens wordt voorkomen dat duurzame voorraden fossiele brandstof worden gebruikt. Er kunnen dan ook C02 emissie rechten wórden geclaimd voor het eindproduct. (...) Investering Om deze nieuwe activiteit te realiseren is circa 4 a 5 miljoen euro risicodragend kapitaal van RENDO nodig. (...)” De notitie luidt ten aanzien van agendapunt 7: “Deelname in productie van stroom Wij hebben u eerder gemeld dat wij studeren op de mogelijkheid om een kleinere elektriciteitscentrale in het net in Steenwijk te plaatsen. Op deze wijze wordt het elektriciteitsnet minder kwetsbaar. Gezien de historie is dat een zeer wenselijke zaak gebleken. Na intensieve gesprekken met juristen over de strekking van de Wet Onafhankelijk Netbeheer en de hieruit volgende consequenties voor RENDO zijn wij tot de conclusie gekomen dat het voor RENDO niet wenselijk is om aandeelhouder te zijn van een dergelijk project. De Wet Onafhankelijk Netbeheer beoogt immers een heldere opsplitsing van netbeheer enerzijds en elektriciteitslevering en elektriciteitsproductie anderzijds. Nu RENDO door de verkoop van haar energieleveringsactiviteiten zich in de positie heeft gemanoeuvreerd van een Holding die voldoet aan de wet, lijkt het niet raadzaam weer de confrontatie met de op handen zijnde wetgeving op te zoeken. De directie zal zich inspannen om een partij te vinden die deze voor RENDO wenselijke activiteit in haar netgebied wil uitvoeren.”
2.8 Over projecten [is] in notulen van de vergadering van de RvC van 13 september 2007 opgenomen: “7 Deelname in het project ‘van afval naar grondstof’ (grondstofverrijking). [eiser 1] licht het project toe. (...) De bussinesscase is al geruime lijd door RENDO opgezet en van vele zijden grondig bekeken. (...)De raad kan instemmen met het voorstel om deel te nemen in dit project. 8. Deelname in project stroomproductie RENDO gaat deelnemen in de opwekking van []noodstroom in Steenwijk. Het belang voor de RENDO netbeheerder van het doorgaan van het project is duidelijk. RENDO wenst dit evenwel te doen binnen de kaders van de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Met het voorstel van de directie om het project verder vorm te geven, door de activa van dit project door een derde partij te laten exploiteren, wordt dan ook door alle commissarissen ingestemd. De exploitant gaat dan voor eigen risico voor de exploitatie zorgdragen.”
[onderstreping hof, A-G] Uit de notulen blijkt dat [betrokkene 6] en [eiser 1] bij deze vergadering van RvC van 13 september 2007 aanwezig zijn geweest.
2.9 In 2007 was [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7] ) statutair bestuurder van N.V. Rendo.
2.10 Bij e-mail 26 september 2007 heeft [eiser 1] aan [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bericht: “hedenochtend was ik bij [notaris] . Ik heb hem gevraagd voorbereidingen te treffen voor de oprichting van de 3 b.v.’s te weten: Stramproy Green Investments B.V = Holding Stramproy Green Coal = 100% dochter 1 Stramproy Geen Electricity = 100% dochter 2De notaris heb ik voorts geïnformeerd dat de aandelen van de holding gehouden worden door 5 andere b.v. 's (de exacte verdeling van de aandelenverhouding hoop ik binnenkort bekend te kunnen maken)Een van die BV’s is mijn persoonlijke BV Woldomus BV De BV’s van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] moeten nog worden opgericht. Ik verzoek aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] svp aan de notaris bekend te maken, hoe hun bv's heten en waar deze gevestigd zijn.”
2.11 [betrokkene 4] heeft op enig moment Ntech Holding BV (hierna: Ntech Holding) opgericht. [betrokkene 5] heeft op enig moment de vennootschap naar buitenlands recht Bio-Coal & Waste BVBA (hierna: Bio-Coal) opgericht.
2.12 De conceptversie van 25 oktober 2007 van de aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen Ntech Holding, Bio-Coal, Woldomus, [betrokkene 7] en [betrokkene 6] en SGI luidt: “Woldomus, [betrokkene 7] en [betrokkene 6] wensen een belang te nemen in Stramproy Green Technology BV(...)”
2.13 Onder ‘Mededelingen directie’ is in de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 december 2007 opgenomen: “RENDO is promotor van een project bij de totstandkoming van een noodstroomvoorziening ter versteviging van het elektriciteitsnet in Steenwijk. Dit net is relatiefzwak door de huidige invoeding vanuit één hoogspanningstraject, waardoor het risico van uitval in crisissituaties relatief groot is. De noodstroomvoorziening draagt tevens bij aan het voldoen aan de duurzaamheidsverplichtingen van gemeenten en RENDO, doordat deze volledig ‘groen’ is en doordat de vrijkomende warmte wordt gebruikt voor het drogen van een vervolgproces. Als brandstof wordt kaphout en snoeihout gebruikt. RENDO heeft bij dit project de rol van financier met een aantrekkelijk rendement en vervult daarnaast een faciliterende rol. De exploitatie van het project (productie) geschiedt bewust door een derde partij. Indien RENDO zelf de productie ter hand zou nemen zou dit implicaties hebben inzake haar positie van de Wet Onafhankelijk Netbeheer. Dit wenst RENDO niet. De vervolgvraag of dit project aansluit bij de nieuwe activiteiten die RENDO wenst uit te voeren, wordt bevestigend beantwoord. Het rendement is goed, de activiteiten sluiten goed aan bij de belangen van de stakeholders, het risico is te overzien, het is een investering in infrastructuur gerelateerde activiteiten, die bovendien een positief energieduurzaam karakter heeft. [betrokkene 1] meldt dat dit project uitgebreid in de Raad van Commissarissen is bediscussieerd en daar een groen licht heeft gekregen. Daar was de conclusie dat het project uitstekend past bij RENDO gezien de combinatie van noodstroomvoorziening en het voldoen aan de duurzaamheidverplichting.”
2.14 Op 20 december 2007 is Stramproy Green Investments BV (hierna: SGI) opgericht. Oprichters van SGI waren: Woldomus, Ntech Holding, Bio-Coal en [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ).
2.15 SGI is enig aandeelhouder van SGC, SGE en SGT. De torrefactiecentrale was ondergebracht in SGC, de warmtekrachtcentrale was ondergebracht in SGE en de knowhow was ondergebracht in SGT. In de akte van oprichting van SGI van 20 december 2007 is (in de slotverklaringen) tot bestuurder (algemeen directeur) benoemd [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9] ).
2.16 Ten aanzien van de oprichters van SGI op het moment van oprichting van SGI op 20 december 2007, staat het volgende vast:
- [betrokkene 8] is de echtgenote van [betrokkene 7] ;
- [betrokkene 10] is de toenmalige echtgenote van [betrokkene 6] ;- [eiser 1] bezit 99,95% van de aandelen van Woldomus;- [betrokkene 3] bezit 0,05% van de aandelen van Woldomus;
- [betrokkene 4] is samen met zijn echtgenote bestuurder van Ntech; - [betrokkene 5] is 100% aandeelhouder van Bio-Coal;- [betrokkene 7] , [betrokkene 6] en [eiser 1] zijn directieleden van Rendo: o [betrokkene 7] als directeur van N.V. Rendo Holding en Rendo Duurzaam B.V.; o [eiser 1] als statutair en algemeen directeur van NV. Rendo Holding; en o [betrokkene 6] als directeur van Rendo Beheer BV.
2.17 Woldomus hield 60% van de aandelen in SGI waaronder 20% van de aandelen voor [betrokkene 10] . Woldomus en [betrokkene 10] hebben op 20 december 2007 een overeenkomst gesloten met een koopoptie voor [betrokkene 10] op aandelen in SGI die door Woldomus werden gehouden. Ntech Holding en Bio-Coal hielden ieder 20% van de aandelen in SGI.
2.18 Vanaf 21 december 2007 tot en met september 2011 hebben Rendo c.s. ten gunste van SGI (voor een deel achtergestelde) leningen gegeven en drie ‘sale and lease back’-transacties verricht. SGI heeft van Rendo c.s. als gevolg van de leningen, na aflossing van € 1 miljoen
2.19 Op 26 juni 2008 is tussen Ntech Holding, Bio-Coal, Woldomus, [betrokkene 10] en [betrokkene 8] een aandeelhoudersovereenkomst SGI gesloten, die onder meer inhoudt dat [betrokkene 8] haar aandelen (omvattende een belang van 20%) in SGI verkoopt en overdraagt aan Woldomus en dat Woldomus haar aandelen in SGI (60% inclusief de voor [betrokkene 10] gehouden aandelen) met een terugkoopoptie verkoopt en levert aan [betrokkene 11] , een kennis van [eiser 1] (hierna: [betrokkene 11] ). Deze afgesproken gang van zaken is dezelfde dag uitgevoerd. Daartoe is een nadere aandeelhoudersovereenkomst opgesteld die op 26 juni 2008 is ondertekend door de aandeelhouders. In de overeenkomst stemmen de aandeelhouders in met de aandelenoverdracht aan [betrokkene 11] en laten zij in het kader van de blokkeringsregeling weten geen gebruik te maken van hun aanbiedingsrecht. Deze overeenkomst was [betrokkene 6] tevoren, op 24 juni 2008, toegestuurd.
2.20 Op 1 juli 2008 is de Wet Onafhankelijk Netbeheer (WON) in werking getreden, waarin een onafhankelijke positie wordt geregeld van netbeheerders ten aanzien van productie-. handels-, en leveringsbedrijven van elektriciteit en gas.
2.21 Op 26 maart 2009 heeft [betrokkene 6] samen met zijn broer [betrokkene 12] Marella BV (hierna: Marella) opgericht. [betrokkene 12] was statutair bestuurder van Marella. Op de dag van de oprichting heeft [betrokkene 12] 99% van de aandelen in Marella aan [betrokkene 6] verkocht en geleverd. [betrokkene 12] hield 1% van de aandelen in Marella. Op 31 maart 2009 heeft [betrokkene 10] haar koopoptie op aandelen in SGI voor nul euro verkocht aan Marella. Marella bezat vanaf 31 maart 2009 dan ook de koopoptie op het aandelenbelang van 20% dat voorheen voor [betrokkene 10] werd gehouden door Woldomus en dat ten tijde van de overname van de koopoptie van [betrokkene 11] was.
2.22 Op 29 november 2009 heeft (de algemene vergadering van aandeelhouders van) Marella besloten over te gaan tot uitoefening van de koopoptie op de aandelen in SGI. Op 2 december 2009 heeft Woldomus de (60%) aandelen in SGI van [betrokkene 11] gekocht en (bij notariële akte) verkregen voor € 15.000.-. Op 2 december 2009 heeft Woldomus 20% van de aandelen SGI aan Marella verkocht en (bij notariële akte) geleverd voor een bedrag van € 5.000.-.
2.23 Op 22 december 2009 is een nadere aandeelhoudersovereenkomst SGI gesloten tussen Ntech Holding, Bio-Coal, Woldomus en Marella. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat SG1 de aandelen van Woldomus (40%) en Marella (20%) inkoopt voor een bedrag van (in totaal) € 8.1 miljoen, waarvan € 5,4 miljoen voor Woldomus en € 2,7 miljoen voor Marella. Tussen partijen is afgesproken dat de betaling in gedeelten zal plaatsvinden, dat de aandelen bij de laatste betaling zullen worden geleverd en dat het deel van de koopsom dat niet direct wordt voldaan, zal worden omgezet in een rentedragende lening van Marella aan SGI waarop op gezette tijden moet worden afbetaald.
2.24 Vanaf enig moment in 2012 heeft het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen (onder meer) [eiser 1] ingesteld, waarbij verschillende getuigen- en (mede)verdachten zijn verhoord.
2.25 Op 29 juni 2012 is [eiser 1] op non-actief gesteld omdat het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek naar hem instelde.
2.26 Per 12 juli 2012 heeft [betrokkene 6] de benoeming tot tijdelijk bestuurder van Rendo Holding geaccepteerd.
2.27 Medio 2012 is [eiser 1] ontslagen wegens verdenking van fraude.
2.28 Op 4 december 2012 is [betrokkene 6] met [eiser 1] door de FIOD gearresteerd op verdenking van fraude. Eind december 2012 is [betrokkene 6] op staande voet ontslagen.
2.29 Aan SGI is op 2 mei 2013 voorlopig surseance van betaling verleend. Op diezelfde dag is het faillissement uitgesproken van SGC en SGE. Op 8 mei 2013 is de surseance van SGI omgezet in een faillissement.
Procesverloop
2.30 Rendo c.s. hebben [eisers] bij inleidende dagvaarding van 21 november 2014 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen. Daarbij hebben Rendo c.s., kort gezegd, primair gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan Rendo c.s. van een bedrag van € 31.806.662,39 aan door Rendo c.s. geleden schade als gevolg van de verstrekte leningen en als gevolg van het aangaan van sale and leasebacktransacties, te vermeerderen met de wettelijke rente (vanaf 13 maart 2017).
2.31 Rendo c.s. hebben (onder meer) aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] onrechtmatig jegens Rendo c.s. hebben gehandeld omdat zij Rendo c.s. ieder voor zich, tezamen en in vereniging met anderen hebben opgelicht. Al het geld dat Rendo c.s. vanaf de oprichting van SGI op 20 december 2007 aan SGI of haar dochters heeft verstrekt, heeft te gelden als door Rendo c.s. geleden schade die zij in deze procedure terugvorderen. Naast voormeld onrechtmatig handelen van [eisers] hebben Rendo c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser 1] , van wanprestatie van [eiser 1] onder zijn arbeidsovereenkomst en/of van ongerechtvaardigde verrijking van [eiser 1] ten koste van Rendo c.s.
2.32 [eiser 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Woldomus is niet verschenen.
2.33 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 maart 2019 overwogen dat de tegen Woldomus ingestelde vordering inzake SGI bij eindvonnis als niet ongegrond of onrechtmatig zal worden toegewezen (rov. 4.28).
2.34 Ten aanzien van [eiser 1] heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld (rov. 4.30) dat:- [eiser 1] vanaf het moment van oprichting van SGI zonder zelf enig substantieel eigen vermogen in te brengen, een (indirect) belang in SGI heeft genomen voor eigen gewin;- [eiser 1] heeft dat belang niet heeft gemeld aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de Raad voor Commissarissen;- [eiser 1] dat belang heeft gemaskeerd, terwijl hij wist dat Rendo c.s. het SGI-project alleen wilde financieren als het project door een (van Rendo c.s.) onafhankelijke derde zou worden geëxploiteerd (vanwege de op handen zijnde WON) en Rendo c.s. daarom geen aandeelhouder konden zijn en [eiser 1] wist dat het hem daarom ook niet was toegestaan dit (indirecte) belang in SGI te hebben;- [eiser 1] niet alleen wetenschap heeft gehad van de zeven achtergestelde leningen van € 20,3 miljoen die door Rendo Holding aan de dochters van SGI zijn verstrekt en van de drie sale and leasebacktransacties op grond waarvan Rendo Holding aan SGI een bedrag van € 7 miljoen heeft betaald en Rendo Duurzaam aan SGI bedragen van € 2,25 en € 3,7 miljoen heeft betaald, maar hij ook actief betrokken is geweest bij de nakoming (betaling) van een deel van de geldleningen, dit alles voor de warmtekracht- en torrefactiecentrale, wetende dat daardoor het risico voor Rendo c.s. te groot werd en wetende dat een deel van die leningen en transacties door SGI zouden worden aangewend om zijn (via Woldomus) aandelen in te kopen voor € 5,4 miljoen (waarvan € 2,5 miljoen daadwerkelijk is betaald) waarvoor hij (dan wel Woldomus) een maand eerder slechts een bedrag van € 10.000 had betaald.
2.35 Vervolgens heeft de rechtbank onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling.
2.36 Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 november 2019
2.37 [eisers] zijn, onder aanvoering van negen grieven, van het tussenvonnis van 20 maart 2019 en het eindvonnis van 27 november 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Zij hebben daarbij vernietiging gevorderd van de vonnissen waarvan beroep en terugbetaling van hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg hebben voldaan, met veroordeling van Rendo c.s. in de proceskosten.
2.38 Rendo c.s. hebben de grieven in het principaal appel bestreden en, samengevat, geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast hebben Rendo c.s. incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt voor zover Rendo daarin in het ongelijk is gesteld, en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vordering van Rendo zoals opgenomen in de akte wijziging eis van 15 maart 2017 toewijst.[eisers] hebben de grieven in het incidenteel appel bestreden.
2.39 Het hof heeft bij tussenarrest van 30 maart 2021
2.40 Daarna heeft het hof bij eindarrest van 14 februari 2023
2.41 [eisers] hebben van dit arrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig
3.1 Onderdeel 1 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof in strijd heeft gehandeld met het in art. 6 EVRM en art. 19 Rv gewaarborgde recht op hoor en wederhoor door [eisers] niet de gelegenheid te geven zich uit te laten over de door het hof in de rov. 7.122 t/m 7.126 vermelde arresten van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daartoe wordt aangevoerd dat het niet aan de rechter is, maar aan de partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie.
3.2 In genoemde rechtsoverwegingen, die een onderdeel uitmaken van de weergave van par. 7 van het bestreden arrest over “De relevante feiten”, heeft het hof het volgende vermeld: “7.122 Nadat de mondelinge behandeling ter zitting was gesloten heeft het hof ambtshalve kennisgenomen van de op 21 december 2022 op tegenspraak gewezen arresten in de strafzaken van het openbaar ministerie tegen (onder meer) [eisers] door de strafkamer van dit hof in de SGl-zaak.
7.123 In het dossier bevond zich het vonnis van de strafkamer van de rechtbank Noord-Nederland op 6 februari 2018 waarin [eiser 1] was veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. Het hof heeft [eiser 1] in zijn arrest van 21 december 2022
Het hof overweegt onder meer dat [eiser 1] en [betrokkene 6] [ ] zich vanaf de oprichting van SGI op 20 december 2007 schuldig hebben gemaakt aan oplichting van Rendo door Rendo te misleiden omtrent hun feitelijke deelname aan SGI. Al het geld dat Rendo vanaf die datum aan SGI of haar dochters heeft verstrekt is de vrucht van deze oplichting geweest. Daarnaast is het hof van oordeel dat [eiser 1] en [betrokkene 6] zich bij de uitbetaling van Woldomus en Marella op 23 december 2009 en 29 december 2010 eveneens schuldig hebben [ ] gemaakt aan oplichting van Rendo, door Rendo te misleiden omtrent het doel en de besteding van de door Rendo in dit verband aan SGI verstrekte gelden. Op grond van al het voorgaande stelt het hof bovendien vast dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [eiser 1] en [betrokkene 6] die in de kern bestaat [uit] een gezamenlijke uitvoering. Het hof is van oordeel dat [eiser 1] tezamen en in vereniging met anderen door listige kunstgrepen bij Rendo een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen waardoor zij is bewogen tot de afgifte van enig goed door Rendo en het tenietdoen van een inschuld van Rendo. Het hof komt daarmee tot bewezenverklaring van het medeplegen van oplichting van Rendo (feit 1).
Geoordeeld is dat [eiser 1] [ ] zich schuldig heeft gemaakt aan: - de voortgezette handeling van het medeplegen van oplichting;**- het door de bestuurder opzettelijk openbaar maken van een onware toelichting op een staat, meermalen gepleegd:
*- valsheid in geschrift:*
*- valsheid in geschrift, meermalen gepleegd:*
*- het medeplegen van valsheid in geschrift.*
7.124 Woldomus is bij arrest van 21 december 2022
7.125 Het hof heeft daarbij overwogen:
Dat de ten laste gelegde oplichting van Rendo heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon Woldomus is naar het oordeel van het hof evident. Deze rechtspersoon valt met betrekking tot het handelen ten aanzien van SGI volledig samen met de natuurlijke persoon [eiser 1] . Dit maakt dat strafbare handelingen van [eiser 1] redelijkerwijze kunnen worden toegerekend aan Woldomus als rechtspersoon. Daarbij is van belang dat [eiser 1] 99,95% van de aandelen van Woldomus bezat waarmee hij de feitelijke zeggenschap had over deze onderneming. Dat [betrokkene 3] als directeur van Woldomus was aangesteld maakt dit niet anders, nu [betrokkene 3] slechts 0,05% van de aandelen in handen had en dus op geen enkele wijze bepalende invloed kon uitoefenen. Dit geldt temeer, nu [betrokkene 3] op 6 februari 2008 [eiser 1] heeft gevolmachtigd om namens Woldomus alle voorkomende (rechts)handelingen te verrichten. Hiermee heeft [betrokkene 3] afstand gedaan van elke inhoudelijke betrokkenheid bij Woldomus. Ook overigens blijkt uit de feitelijke gang van zaken dat [eiser 1] binnen Woldomus (als enige) besliste wat er met de aandelen SGI gebeurde en dat hij ook degene was die optrad als ware hij aandeelhouder van SGI. 7.126 De rechtbank had bij vonnis van 6 februari 2018 Woldomus veroordeeld tot een geldboete van € 350.000,-- .” [voetnoten hof, A-G]
3.3 Bij de behandeling van het onderdeel neem ik het volgende tot uitgangspunt. Hoofdregel en uitzondering art. 19 Rv in rechtspraak EHRM en Hoge Raad
3.4 Art. 19 lid 1 Rv bepaalt in de eerste volzin dat de rechter de partijen in de gelegenheid moet stellen om (i) hun standpunten naar voren te brengen, (ii) zich uit te laten over elkaars standpunten, en (iii) zich uit te laten over alle bescheiden en gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. De tweede volzin schrijft vervolgens, zakelijk weergegeven, voor dat de rechter zijn oordeel niet in het nadeel van een van de partijen mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.
3.5 Het onderdeel gaat over het ambtshalve kennisnemen door de civiele kamer van het hof van de arresten die de strafkamer van het hof op 21 december 2022 op tegenspraak heeft gewezen tegen (onder meer) [eisers] in de SGl-zaak, en het niet meer daarop kunnen reageren door [eisers]
3.6 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is het recht om te reageren op bescheiden en gegevens onderdeel van het grotere begrip ‘fair trial’, als bedoeld in art. 6 EVRM.
3.7 Volgens eveneens vaste rechtspraak van het EHRM houdt het recht om te reageren op bescheiden en gegevens in: “the right for the parties to a criminal or civil trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed (…) with a view to influencing the court’s decision.”
3.8 Daarvan staat los of de rechter zijn oordeel daadwerkelijk op die bescheiden of gegevens heeft gebaseerd. Vaste rechtspraak van het EHRM dienaangaande is o.a. in de zaak Steck-Risch e.a. van 19 mei 2005
[curs. A-G]
3.9 Dit hangt volgens het EHRM samen met het belang dat justitiabelen vertrouwen moeten krijgen in het goed functioneren van de rechtspraak en dat het dan ook niet aan de rechter is om te bepalen of het document de partijen noopt tot reactie, maar aan partijen:
“only the parties could properly decide whether or not the submissions called for their comments”.
3.10 Zoals hiervoor onder 3.7 vermeld, heeft het EHRM benadrukt dat het recht op hoor en wederhoor betrekking heeft op documenten die in het geding zijn gebracht “with a view to influencing the court’s decision”.
3.11 Deze rechtspraak lijkt erop te duiden dat het recht om te reageren op bescheiden en gegevens die ter kennis van de rechter zijn gekomen, absoluut is. Dat is evenwel niet het geval. Het EHRM heeft in het arrest Verdú Verdú/Spainuit 2007
28. Dès lors, la condamnation du requérant retenue en l'espèce par l'Audiencia provincial, confirmée ensuite par le Tribunal constitutionnel, ne pouvait prêter à aucune discussion de ce point de vue. En conséquence, dans les circonstances particulières de la cause, le requérant ne saurait soutenir que l'impossibilité pour lui de contester le mémoire d'adhésion, faute de lui avoir été communiqué, l'a mis dans l'impossibilité de se défendre, emportant violation de l'article 6 § 1 de la Convention, sauf à lui reconnaître un droit sans réelle portée ni substance (voir Stepinska c. France, no 1814/02, § 18, 15 juin 2004 et P.D. c. France, no 54730/00, §§ 30 et ss, 20 décembre 2005). Le requérant a par ailleurs, manqué d'indiquer en quoi le défaut de communication du mémoire en cause lui a porté préjudice (Poryazov c. Bulgarie (déc.), no 57656/00, 27 novembre 2006).
29. La Cour constate que le droit de se défendre et de contester les arguments des parties est également repris dans la jurisprudence constante du Tribunal constitutionnel concernant le droit de défense. Dans le cas d'espèce, à la lumière des circonstances bien particulières de la cause, la Cour conclut, conformément à son rôle subsidiaire, que la motivation développée par le Tribunal constitutionnel pour justifier la non communication du mémoire d'adhésion n'est ni déraisonnable ni arbitraire. Partant, il n'y a pas eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention.”
3.12 Uit het arrest volgt dat de onmogelijkheid om op een bepaald stuk te reageren geen schending van art. 6 EVRM inhoudt indien de mogelijkheid om daarop te reageren geen enkele invloed zou hebben gehad op de beslissing van de (appel)rechter.
3.13 In de geciteerde paragraaf 28 overweegt het EHRM dat verzoeker bovendien “a (…) manqué d'indiquer en quoi le défaut de communication du mémoire en cause lui a porté préjudice.”Deze overweging houdt mede verband met het oordeel van het EHRM in drie eerdere uitspraken uit 2004
3.14 A-G Huydecoper is in zijn conclusie voor HR 15 april 2011
3.15 De uitzondering, die het EHRM in de zaak Verdú Verdú/Spainheeft geformuleerd, is door de Hoge Raad in een arrest van 9 november 2012 in een schuldsaneringszaak overgenomen.
Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag in beginsel niet van belang is of — en zo ja, in welke mate — gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake.
3.2.4. Nu het hof het proces-verbaal ambtshalve heeft opgevraagd, had het, gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, moeten nagaan of de rechtbank daarvan tevens een afschrift aan partijen had toegezonden, of had het zelf een afschrift aan partijen moeten toezenden. Gelet op het voorgaande mocht het hof derhalve niet recht doen op het proces-verbaal.”
[cursivering A-G]
3.16 In een eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2007
[cursivering A-G] De Hoge Raad oordeelde dus dat art. 19 lid 1 Rv was geschonden omdat de overwegingen in de strafvonnissen (enig) effect zouden kunnen hebben op de waardering door het hof van de daarin opgenomen getuigenverklaringen, en betrokkene zich daarover niet heeft kunnen uitlaten. Bespreking van de klacht
3.17 Volgens het onderdeel heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door ambtshalve kennis te nemen van de arresten van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2022 en [eisers] niet in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. In de procesinleiding wordt erop gewezen dat het hof weliswaar in par. 8 “De motivering van de beslissing in hoger beroep” niet meer aan deze arresten van de strafkamer heeft gerefereerd, maar dit maakt volgens [eisers] niet “dat van de hiervoor geciteerde passages uit de arresten van de strafkamer van 21 december 2022 in par. 7 kan worden gezegd dat zij in redelijkheid niet van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak.”
3.18 De klacht faalt.
3.19 In de procesinleiding of schriftelijke toelichting wordt niet toegelicht welk belang [eisers] bij deze klacht hebben.
3.20 Het hof heeft zich een eigen oordeel over de zaak gevormd dat (volledig) los staat van de strafarresten. Het hof heeft zijn oordeel dat [eisers] jegens Rendo c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij zijn gehouden de door Rendo c.s. daardoor geleden schade te vergoeden, samengevat, gebaseerd op
3.21 Het kennis kunnen nemen van de strafarresten van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2022 en het daarop kunnen reageren, had dus voor de uitkomst in deze zaak niet uitgemaakt.Onderdeel 1 kan m.i. daarom niet tot cassatie leiden.
3.22 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 8.106 t/m 8.109, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: “8.106 In grief 10 richten Rendo c.s. bezwaar tegen in het bijzonder rechtsoverweging 4.53. Daarin overweegt de rechtbank dat zij het niet redelijk acht om een bedrag van € 4 a 5 miljoen toe te rekenen aan [eisers] Als reden daarvoor overweegt de rechtbank dat Rendo c.s. dit bedrag wel had willen investeren in SGI.
8.107 Deze overweging komt het hof onbegrijpelijk voor. Immers de onrechtmatigheid van het handelen van de [eisers] ligt daarin dat zij de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet hebben geïnformeerd over het indirecte belang van [eisers] in SGI. Daarmee hebben zij bewerkstelligd dat deze organen van de vennootschap op basis van onvolledige informatie hebben besloten om onder meer ook het hier bedoelde bedrag van € 5 miljoen als investering ter beschikking te stellen aan SGI. Waarom voor dit bedrag de beslissingen van de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet en voor de overige bedragen wel aan [eiser 1] kunnen worden toegerekend, is onduidelijk.
8.108 Dit geldt te meer omdat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet (volledig) zijn geïnformeerd door [eisers] en ook dat als dat wel het geval zou zijn geweest dat de toestemming voor het verstrekken van alle gelden aan SGI zou zijn geweigerd.
8.109 Het vorenstaande komt erop neer dat grief 10 slaagt en dat het hof [eisers] zal veroordelen ook het door de rechtbank gekorte bedrag van € 5.000.000,- aan Rendo c.s. te betalen.”
3.23 [eisers] klagen dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (omtrent het vereiste van causaal verband) hetzij een niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Ter toelichting voeren [eisers] aan
3.24 De bestreden rov. 8.106 t/m 8.109 maken deel uit van de beoordeling door het hof van de causaliteit in rov. 8.101 e.v. In rov. 8.101 overweegt het hof dat het toekomt aan de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband in de zin van een condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van [eisers] en de door Rendo c.s. gestelde schade en of die schade in redelijkheid aan [eisers] dient te worden toegerekend, en dat het hof in dit verband de grieven XXI en XXII in het principale hoger beroep alsmede grief 10 in het incidentele hoger beroep zal behandelen.
3.25 In rov. 8.102 overweegt het hof dat de grieven XXI en XXII in het principale appel er in de kern op neerkomen dat [eiser 1] grotendeels met herhaling van argumenten die in het voorgaande al zijn verworpen, nogmaals benadrukt dat hij heeft gemeend juist en goed te handelen maar bovendien dat er bij de uitvoering van de projecten tegenvallers waren die niet te voorzien waren en die daarom niet aan [eisers] kunnen worden toegerekend.
3.26 Het hof oordeelt vervolgens in rov. 8.103 dat genoemde grieven falen op grond van het volgende: “8.103 Deze verweren falen. Zij zien immers eraan voorbij dat het er niet om gaat dat er tegenvallers waren of wat de bedoelingen van [eisers] waren. [eiser 1] had de belangen van uitsluitend de vennootschap moeten bewaken en heeft ervoor gekozen dat niet te doen. Hij heeft het erop aan laten komen dat informatie niet met de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders werd gedeeld en het daarom tot een uitvoering van de twee riskante projecten heeft kunnen komen met geld afkomstig van Rendo c.s. Dat zich vervolgens de onderkende risico's eventueel aangevuld met niet voorzienbare risico's hebben verwerkelijkt doet aan dat verwijt niet af. Voldoende is komen vast te staan dat [eiser 1] de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft geïnformeerd en dat om die reden het aangaan van leningen en financiële transacties door Rendo c.s. aan SGI tot stand is gekomen. Te meer als waar zou zijn dat [eiser 1] heeft begrepen dat de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders met het oog op andere belangen dan die van Rendo de financiële transacties aangingen, om deze vennootschapsorganen volledig te informeren.”
3.27 Het hof heeft dus in rov. 8.103 het condicio sine qua non-verband aangenomen door te oordelen dat voldoende is komen vast te staan dat [eisers] de RvC en de ava niet hebben geïnformeerd en dat het om die reden leningen en financiële transacties door Rendo c.s. aan SGI tot stand zijn gekomen.[eisers] zijn hiertegen in cassatie niet opgekomen.
3.28 De in onderdeel 4 bestreden oordelen in rov. 8.106-8.109 betreffen de beoordeling door het hof van grief 10 in het incidentele appel van Rendo c.s. tegen het oordeel van de rechtbank, verkort weergegeven, dat de rechtbank het niet redelijk acht om een bedrag van € 4 à 5 miljoen aan [eisers] toe te rekenen.Genoemd oordeel van de rechtbank, grief 10 in het incidentele appel en de bestrijding daarvan luiden als volgt.Tussenvonnis rechtbank en partijdebat
3.29 De rechtbank heeft over het causaal verband en toerekening van de gevorderde schade in rov. 4.51-4.53 van het tussenvonnis van 20 maart 2019, voor zover thans van belang, het volgende geoordeeld: “4.51. De rechtbank is van oordeel dat met redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat wanneer Rendo c.s. wetenschap had gehad van de (indirecte) belangen van [eiser 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] in SGI, de leningen niet aan SGI waren verstrekt en de sale and leasebacktransacties niet met SGI waren aangegaan. (…) Nu Rendo Holding en Rendo Duurzaam een bedrag van EUR 29 miljoen in SGI en haar dochters hebben geïnvesteerd, wat zij niet zouden hebben gedaan als zij weet zouden hebben gehad van het (indirecte) belang van [eiser 1] (en [betrokkene 6] ) in SGI, is naar het oordeel van de rechtbank aan het vereiste condicio sine qua non-verband voldaan.
4.52. De rechtbank is voorts van oordeel dat de schade veroorzaakt door [eiser 1] als gevolg van zijn door de rechtbank zelfstandig onrechtmatig geoordeelde handelwijze, zijn handelen in groepsverband met [betrokkene 6] , het kennelijk onbehoorlijk bestuur en zijn wanprestatie, hem redelijkerwijs kan worden toegerekend, met uitzondering van leningen verstrekt ter hoogte van een bedrag van EUR 5 miljoen.(…)
4.53 Toerekening van de gehele door Rendo c.s. gestelde schade acht de rechtbank echter niet redelijk. Duidelijk is - zie 2.40 en 2.41 hiervoor - dat Rendo c.s. bereid was een bedrag van EUR 4 a 5 miljoen te investeren als risicodragend kapitaal in een het project 'van afval naar grondstof’. De rechtbank acht het daarbij aannemelijk dat Rendo c.s. - had zij niet in SGI geïnvesteerd onder meer vanwege de privébelangen van [betrokkene 6] en [eiser 1] - in een vergelijkbaar project had geïnvesteerd met vergelijkbare risico's. Rendo c.s. heeft willens en wetens willen investeren met risicodragend kapitaal in een innovatief nieuw project, daarmee het risico aanvaardend dat indien het project niet zou slagen, zij daarmee verlies kon lijden voor een bedrag van EUR 4 a 5 miljoen. Daarmee is toerekening van deze schade niet langer redelijk, aangezien Rendo c.s. bewust was, of behoorde te zijn, van de risico's behorende bij een dergelijk investering.”
3.30 Rendo c.s. zijn in incidenteel appel met grief X (door het hof aangeduid als grief 10) opgekomen tegen rov. 4.52 en 4.53 van dit tussenvonnis. In de toelichting op deze grief wordt door Rendo c.s. geklaagd dat de rechtbank heeft nagelaten om te motiveren op grond waarvan het aannemelijk zou zijn dat Rendo c.s. anders in een ander vergelijkbaar project zouden hebben geïnvesteerd met vergelijkbare risico’s en dat het bovendien ook allerminst aannemelijk is dat Rendo c.s. in een vergelijkbaar bedrag hun volledige inbreng (in dat geval 4 à 5 miljoen) zouden hebben verloren.
3.31 [eisers] hebben, samengevat, in hun memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat het causale verband tussen het aandeelhouderschap van Woldomus B.V. en de schade van Rendo c.s. (op haar SGI-assets) ontbreekt, en dat Rendo c.s. dus ook (als Woldomus B.V. geen aandeelhouder was van SGI) € 4 à 5 miljoen had geïnvesteerd in het SGI project
3.32 Met betrekking tot de stellingen van [eisers] in hun memorie van antwoord in incidenteel appel over het causaal verband (in de zin van het condicio sine qua non-verband) en de daarop betrekking hebbende klachten van het onderdeel, verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 3.24-3.27 heb vermeld. Daarop stuiten de klachten af.
3.33 Voor zover het onderdeel daarnaast klaagt over het oordeel van het hof in rov. 8.106 t/m 8.109 met betrekking tot toerekening, faalt het.Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.34 Het oordeel is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 8.107 en 8.108 gewezen op de discrepantie tussen de vaststelling van de rechtbank in rov. 4.51 dat Rendo c.s. geen gelden aan SGI ter beschikking zouden hebben gesteld als zij wetenschap hadden van de indirecte belangen van [eiser 1] in SGI en het latere oordeel in rov. 4.53 dat een bedrag van € 4 à 5 miljoen, dat onderdeel is van de gestelde schade, niet aan [eisers] kan worden toegerekend. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het wel redelijk is om het bedrag toe te rekenen.
3.35 Met betrekking tot de stelling van [eisers] dat Rendo c.s. anders eenzelfde bedrag van € 5 miljoen in een ander vergelijkbaar project met vergelijkbare risico’s zouden hebben geïnvesteerd (zie hiervoor onder 3.23), wijs ik er ook op dat het hof in rov. 8.86, 8.88 en 8.89 heeft geoordeeld over het karakter van de projecten waarvoor de investeringen van SGI waren vereist. Daarin worden de projecten betiteld als risicovol/riskant en economisch niet lucratief, welke risico’s [eisers] onderkende en aanleiding waren voor Woldomus om aanzienlijk voorzichtiger investeringsgedrag te vertonen.
3.36 Uit het voorgaande volgt dat het hof op de door [eisers] genoemde argumenten is ingegaan en deze (voldoende) gemotiveerd heeft verworpen. Slotsom SGI-zaak
3.37 Beide onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld.
4 Feiten en procesverloop in de Electrabel-zaak
Feiten
4.1 Voor de concernstructuur van Rendo c.s. en de aandeelhoudersverhouding in Woldomus B.V. verwijs ik kortheidshalve naar 2.1-2.3.
4.2 In 2006 is Rendo Energielevering bij Electrabel in beeld gekomen als mogelijk over te nemen energieleverancier. Rendo Energielevering, die toen nog deel uitmaakte van de Rendo-groep, legde zich toe op de in- en verkoop van energie (gas en elektriciteit) aan eindgebruikers. Verder was er binnen de Rendo-groep een afzonderlijke vennootschap voor het netbeheer, zijnde Rendo Netbeheer B.V., welke vennootschap op 4 augustus 2008 is gefuseerd met N.V. Rendo.
4.3 Electrabel is een Nederlandse dochtervennootschap behorend tot het internationaal GDF Suez concern. Electrabel had een voor overnames opgericht projectteam van Electrabel, in 2006 bestaande uit [betrokkene 16] , bestuurder van Electrabel van 31 december 2004 tot 31 oktober 2010, [betrokkene 17] (algemeen directeur Noord-Oost Europa, commissaris van Electrabel in concernverband en leidinggevende van [betrokkene 16] ), [betrokkene 18] (projectleider) en [betrokkene 19] (juridisch adviseur). Naast [betrokkene 17] waren betrokken [betrokkene 20] (Chief Legal Officer Noord-Oost Europa) en haar leidinggevende [betrokkene 21] (General Legal Counsel).
4.4 Op 14 februari 2006 vond de eerste bespreking plaats over een mogelijke overname van Rendo Energielevering door Electrabel. De gesprekken werden gevoerd door [betrokkene 16] en [eiser 1] . [betrokkene 16] heeft van die bespreking schriftelijke handgeschreven aantekeningen gemaakt. In dit aantekeningenboekje is op bladzijde 44 vermeld
- € 61,5 mio totaal (uitgaande van ca. 202.000 aansluitingen).”
En op bladzijde 45, voor zover hier relevant:
“ [eiser 1] zeer positief. Schat bedrag € 61,5 mio als zeer goed haalbaar bij aandeelhouders. Medewerkers en diensten overnemen: helpt zeker om deal rond te maken. Management (= [eiser 1] ) zal sterk positief adviseren + proces begeleiden vanwege aandeelhouders.”
en op bladzijde 46
[54] : “Vraagt fee voor medewerking. Komt neer op 1 mio euro schriftelijke bevestiging.”
4.5 Diezelfde dag heeft [betrokkene 16] over zijn gesprek met [eiser 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 17] . Dit e-mailbericht van 14 februari 2006 luidt
4.6 Bij e-mail van 17 februari 2006 heeft [betrokkene 16] aan [eiser 1] bericht
4.7 Bij brief 21 februari 2006 heeft Electrabel zich bij Rendo Holding (ter attentie van [eiser 1] ) als overnamekandidaat van Rendo Energielevering gemeld. Electrabel doet daarbij een aanbod van € 61,5 miljoen onder in de bijlage 2 van de brief vermelde aannames en in de brief vermelde voorwaarden. De brief luidt verder, voor zover hier van belang
4.8 Op 21 februari 2006 hebben [betrokkene 16] en [eiser 1] elkaar weer gesproken. Over dat gesprek heeft [betrokkene 16] in zijn aantekeningenboekje vermeld
4.9 Op 27 februari 2006 heeft een overleg tussen Electrabel en Rendo Holding plaatsgevonden naar aanleiding van het bod van Electrabel op de aandelen in Rendo Energielevering. Bij dat gesprek waren [betrokkene 16] , [eiser 1] en [betrokkene 1] aanwezig. Van het gesprek is een verslag opgemaakt. Dit verslag luidt
RENDO ziet dit gesprek slechts als een verkennend gesprek: binnen RENDO bepaalt uiteindelijk de A.V.A. of een dergelijke bieding wordt geaccordeerd.
Op verzoek van Electrabel stemt RENDO in met het verzoek van Electrabel om Electrabel een exclusieve rol in dit proces te geven tot 1 april 2006. (...)”
4.10 Bij e-mailbericht van 23 maart 2006 heeft [betrokkene 18] (projectleider Electrabel) aan [betrokkene 16] bericht
Het lijkt mij een zeer slechte zaak indien de RvC of aandeelhouders van R hier helemaal niets van weten. Als het bekend wordt zou dit niet alleen grote (reputatie)schade voor ELB tot gevolg hebben, maar het kan de hele deal in gevaar brengen. (...)”
4.11 In de notulen van de vergadering van de RvC van 30 maart 2006 is vermeld
PWC: bieder heeft ambities op de Nederlandse markt. Bieder heeft recent elders in Nederland driemaal meegeboden en heeft driemaal er naast gegrepen. Dit is vertaalt in het voorliggende bod.
In de presentatie wordt een overzicht gegeven van de biedingen op 4 bedrijven. Hierbij worden bedragen gehanteerd die publiekelijk bekend zijn. Wellicht lagen de biedingen hoger of lager. Dit is een marktconform bod. De verwachting is, dat er niet veel ruimte meer in zit.
(...)
[betrokkene 1] : is voorstander. Hij is niet zeker van een volledige pay out van het rendement. Hij verwacht niet de volle 100% te halen, maar eerder 60%. Hij onderkent de maatschappelijke argumenten. (...)
Gehoord de beraadslaging en gezien het aantal voorstanders (7) luidt het voorstel de Algemene vergadering van aandeelhouder te adviseren om gezien het voorliggende bod een due dilligence te starten. Na het onderzoek kunnen de aandeelhouders pas definitief een besluit nemen. (...)”
4.12 Bij brief van 28 april 2006 heeft de vennootschap naar Deens recht DONG Energy A/S (hierna: DONG) zich bij [eiser 1] als overnamekandidaat van Rendo Energielevering gemeld. De brief is in kopie verzonden aan [betrokkene 1] . DONG doet daarbij een niet bindend bod van € 310-330 (p. 5)
4.13 In notulen van vergadering van de RvC van 12 mei 2006 is vermeld
4.14 Bij brief van 19 mei 2006 heeft Electrabel aan haar raad van Commissarissen bericht
4.15 PricewaterhouseCoopers heeft een due diligence-rapport opgesteld dat luidt: "Management estimated that Rendo has around 102.700 customers of which some 57.000 have both electricity and gas connections as per early June 2006"
4.16 Bij brief van 7 juni 2006 hebben [betrokkene 1] en [eiser 1] de gemeentesecretarissen van de aandeelhoudende gemeenten bericht
4.17 Bij brief van 7 juni 2006 heeft DONG aan de aandeelhouders van Rendo Holding en in kopie aan [betrokkene 1] en [eiser 1] laten weten
4.18 In de notulen van vergadering van de RvC van 15 juni 2006 is vermeld
Electrabel neemt het personeel dat direct en indirect voor Levering werkt over. Hiervoor worden geen vergoedingen in mindering gebracht. (...)
Het bod is uitgebracht onder een aantal ontbindende voorwaarden, zoals goedkeuring van de Raad van Commissarissen, de aandeelhouders (...)
De Raad machtigt [betrokkene 1] en [eiser 1] om een en ander af te handelen. (...)
De Algemene vergadering van Aandeelhouders is het orgaan, dat uiteindelijk het definitieve besluit neemt. (...)
Het voorstel van de Raad luidt nu als volgt: 1) de aandeelhouders wordt geadviseerd RENDO Energielevering te verkopen onder nader uit te werken condities: (...)
DONG heeft de laatste dagen de gemeenten individueel benaderd met een tegenbod. Uit analyse van het bod blijkt, dat het bod per saldo lager uitvalt. Het is een kwestie van definiëring waarop geboden wordt, per klant of per aansluiting. De Raad besluit verder niet op het bod van DONG in te gaan. (...)”
4.19 Bij brief van 16 juni 2006 heeft [betrokkene 1] namens de RvC, de algemene vergadering van aandeelhouders bericht
Om die redenen is er bewust voor gekozen geen veiling te houden. Bij een veiling is het volstrekt onzeker welke partij uiteindelijk het beste bod uitbrengt. Als dat een bestaand geïntegreerd energiebedrijf zou zijn, dan heeft het kantoor vrijwel zeker geen zelfstandige toekomst meer en zijn de sociale gevolgen van de medewerkers zeer onzeker. Een veiling betekent een onbekende toekomst. Het bod Electrabel is bereid om na onderhandeling en onder een aantal voorwaarden een bedrag van 66.5 mln euro te betalen voor Rendo Energielevering. Zoals hiervoor is gezegd, is dit bod zeer goed te noemen. Electrabel heeft aangegeven en inmiddels bevestigd, dat zij alle werknemers die direct en indirect voor Energielevering werken over zal nemen. Het gaat hierbij om circa 69,5 fte. Ook hun huidige rechtspositie wordt verzekerd. Dat is buitengewoon royaal te noemen. De Raad van Commissarissen is van mening, dat de belangen van de werknemers hiermee zijn gewaarborgd. Het sociale aspect is hiermee goed ingedekt. Onder deze condities is er maximale zorg voor de medewerkers. Naast het personeel wordt ook het kantoorgebouw in Hoogeveen overgenomen; Resumé Omdat de gemeenten de commerciële risico’s van een leveringsbedrijf hiermee kunnen vermijden en gezien de zeer goede uitwerking van het bod voor aandeelhouders en personeel, ziet de Raad van Commissarissen voldoende redenen de Algemene vergadering van Aandeelhouders te adviseren tot verkoop van RENDO Energielevering over te gaan aan Electrabel. (...)”
4.20 Agendapunt op de algemene vergadering van de ava van 19 juni 2006 is het voorgenomen besluit tot verkoop van Rendo Energielevering. Bij die vergadering is [betrokkene 25] aanwezig, accountant bij Deloitte. De notulen van die vergadering luiden
[betrokkene 25] bevestigt de argumenten die over tafel zijn gegaan. Het bod is enorm te noemen en ligt boven alle andere prijzen die elders geboden zijn. Electrabel wil nu doorpakken. Zij is sterk aan de inkoopzijde. RENDO is zeer goed in de retailmarkt. Het is dan ook logisch dat Electrabel het eerst bij RENDO langsgaat. (...)”
4.21 Bij brief van 20 juni 2006 heeft Electrabel aan Rendo Holding ter attentie van [betrokkene 1] en [eiser 1] een bod van € 66,5 miljoen gedaan voor de aandelen in Rendo Energielevering onder in de brief vermelde voorwaarden.
4.22 [betrokkene 1] heeft bij brief 22 juni 2006 namens RvC aan de ava laten weten
4.23 Bij brief van 28 juni 2006 gericht aan [betrokkene 1] en [eiser 1] en in cc naar de aandeelhoudende gemeenten, heeft DONG onder meer bericht
DONG (...) is bereid € 330 per direct beleverde gasklant/eindverbruiker of elektriciteitsklant/eindverbruiker te betalen (oftewel € 660 per direct beleverde klant/eindverbruiker die zowel gas als elektriciteit afneemt en € 330 per direct beleverde klant/eindverbruiker die ofwel gas ofwel elektriciteit afneemt). Gebaseerd op in totaal circa 200.000 klanten/eindverbruikers (het aantal vermeld in verschillende kranten, gebaseerd op de informatie verstrekt door [betrokkene 1] tijdens de persconferentie van 16 juni), zou de prijs voor RENDO (...) gelijk zijn aan € 66 miljoen. Daarnaast bevestigen we dat we bereid zijn het kantoor van RENDO in Hoogeveen, op dezelfde voorwaarden als Electrabel, over te nemen voor een additioneel bedrag van € 3 miljoen, het bedrag dat naar wij denken Electrabel bereid is te betalen.
Gebaseerd op bovenstaande aannames betekent dit een totaalbedrag voor RENDO (...) van € 69 miljoen. Daarnaast is DONG (...) mogelijk bereid dit bedrag te verhogen naar aanleiding van de hieronder genoemde aspecten:
(...) DONG (...) is tevens bereid, als onderdeel van een succesvolle transactie, RENDO te compenseren voor mogelijke transactiekosten tot een bedrag van € 1 miljoen. (...)”
4.24 De brief van DONG van 28 juni 2006 bevat een in de Engelse taal opgestelde appendix met voorwaarden waaronder het bod is uitgebracht. De Nederlandse vertaling daarvan luidt
4.25 In de notulen van de gecombineerde vergadering van de RvC van Rendo Holding en Rendo Netbeheer van 29 juni 2006 is vermeld
4.26 Bij e-mailbericht van 2 juli 2006 heeft [betrokkene 16] aan [eiser 1] bericht
4.27 In de notulen van de ava van Rendo Holding van 6 juli 2006 is vermeld
4.28 Bij brief van 21 augustus 2006 heeft [betrokkene 1] aan commercieel directeur [betrokkene 28] van Electrabel geschreven
4.29 Op 1 oktober 2006 is Rendo Energielevering door Electrabel overgenomen. Op 29 september 2006 is daartoe door enerzijds Rendo Beheer en NV Rendo en anderzijds Electrabel een overeenkomst gesloten.
4.30 In de periode van november 2006 tot en met juni 2007 heeft Electrabel ter attentie van [betrokkene 16] van Woldomus tot een bedrag van € 1 miljoen facturen ontvangen, welk bedrag Electrabel aan Woldomus heeft betaald. Op de facturen
4.31 Ten tijde van deze betalingen aan Woldomus was eerst de broer van [eiser 1] en later de schoonzus van [eiser 1] bestuurder van Woldomus. Per 31 augustus 2017 is de schoonvader van [eiser 1] de schoonzus van [eiser 1] opgevolgd als bestuurder van Woldomus. [eiser 1] broer, schoonzus en schoonvader hebben in die periode als bestuurder aan [eiser 1] blanco volmachten
4.32 Naar aanleiding van de betalingsinstructie van [betrokkene 16] heeft de afdeling inkoop van Electrabel gevraagd welke onderliggende stukken aan de facturen van Woldomus ten grondslag liggen. [betrokkene 16] heeft de betreffende medewerker van de afdeling bij e-mail van 8 november 2006 bericht
4.33 Vanaf enig moment in 2012 heeft het openbaar ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen (onder meer) [eiser 1] en Electrabel ingesteld.Electrabel heeft een schikking getroffen met het openbaarministerie voor een bedrag van € 2,5 miljoen. Dit bedrag is ten goede gekomen aan Rendo Holding. Electrabel heeft daarnaast een bedrag van € 850.000,-- aan Rendo Holding betaald (in totaal € 3.350.000,--).
4.34 [betrokkene 9] is op 9 mei 2012 als getuige gehoord door twee opsporingsambtenaren van Belastingdienst/FIOD. In dat verhoor heeft [betrokkene 9] verklaringen afgelegd over de inhoud van de arbeidsovereenkomst die hij met Woldomus had gesloten. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt
4.35 [betrokkene 1] is op 14 mei 2012 als getuige gehoord door twee opsporingsambtenaren Belastingdienst/FlOD. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt
Antwoord: “(...) Dat had te maken met het feit dat Electrabel ook nog in onderhandeling was met Cogas. Voor ons was het belangrijk dat Electrabel voor ons zou kiezen. Uiteindelijk heeft Electrabel toch ook Cogas overgenomen. De exclusiviteit was voor ons zeker zo belangrijk als voor Electrabel. Electrabel wilde graag als leverancier op de Nederlandse markt komen, wij wilden graag verkopen. De exclusiviteit was dus een wederzijds belang. Electrabel had aan slechts één marktpartij genoeg om een Nederlandse marktpositie in te nemen. Die kans wilden wij onderzoeken. Wij wisten dan zeker dat wij drie maanden de tijd hadden om tot een deal te komen. Electrabel wist dan omgekeerd dat wij niet naar een andere koper op zoek gingen. De exclusiviteit is zeker niet door [eiser 1] opgedrongen. Het was een strategisch belang voor ons als bestuur.”
Vraag: (...) wordt met het terzijde schuiven van het bod van DONG de exclusiviteit van Electrabel bedoeld? Antwoord: “Als wij hadden willen verkopen aan DONG dan hadden wij de periode van exclusiviteit van Electrabel kunnen afwachten. Het heeft er dus niets mee te maken dat het bod van DONG terzijde wordt geschoven in verband met de verleende exclusiviteit aan Electrabel.”
Vraag: Heeft RENDO (...) het bod van DONG terzijde geschoven? Zo ja, waarom? Antwoord: “Nee, absoluut niet. Het totaalpakket was van belang. Er is gewogen op het totaalpakket. Wij hebben het proces zo zichtbaar gemaakt richting de aandeelhouders, ook al omdat alle aandeelhouders op de hoogte waren van het bod van DONG, dat ieder aandeelhouder zijn eigen afweging kon maken. De AVA bleef vasthouden aan het voorstel van de Raad van Commissarissen om te verkopen aan Electrabel. Met name ook vanwege de randvoorwaarden waaraan Electrabel heeft voldaan.”
Opmerking: (...) In de email van 2 juli 2006 van [betrokkene 16] aan [eiser 1] , refereert [betrokkene 16] aan een gesprek dat hij met [betrokkene 1] (gehoorde) heeft gehad, over extra acties van de kant van Electrabel, vooral vanwege het aanvullende aanbod van DONG. Electrabel heeft daarbij onder meer een bedrag genoemd van € 68 miljoen.
Vraag: Herinnert u zich bedoeld telefoongesprek? Heeft u met [betrokkene 16] onderhandeld over verhoging van het bod van Electrabel? Antwoord: “Dit gesprek ken ik, ik heb onderhandeld over het bod van Electrabel en heb het bod van DONG gebruikt als onderhandelingsmiddel. Ook hier gaat het weer over versterking van de personeelskant en de verzilvering van de omzetvergroting van Rendo.”
4.36 Op 25 april 2013 is [betrokkene 16] als verdachte gehoord door twee opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt
4.37 Een persbericht van het openbaar ministerie van 16 december 2013 luidt
4.38 [betrokkene 9] is op 7 april 2015 als getuige gehoord door de rechter-commissaris belast met strafzaken in de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank). Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt, voor zover hier van belang
4.39 Op 5 oktober 2015 is [betrokkene 1] als getuige gehoord door de rechter-commissaris belast met strafzaken in de rechtbank. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt
4.40 De strafkamer van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 21 oktober 2020
4.41 Daarnaast heeft het hof bij arrest van 21 oktober 2020
4.42 Rendo c.s. hebben bij inleidende dagvaarding (zie hiervoor onder 2.30), verkort weergegeven, gevorderd om [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding aan hen van een bedrag van in totaal € 6.718.312,44 te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat [eiser 1] en Woldomus onrechtmatig jegens Rendo c.s. hebben gehandeld, [eiser 1] omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan passieve ambtelijke omkoping en Woldomus omdat zij zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift. Rendo c.s. hebben daarbij verwezen naar de tegen [eiser 1] en Woldomus gewezen strafvonnissen van 10 november 2016.
4.43 Woldomus is niet verschenen.
4.44 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 maart 2019 geoordeeld dat (i) [eiser 1] en [betrokkene 16] een ontoelaatbare en onrechtmatige afspraak hebben gemaakt eruit bestaande dat [eiser 1] € 1 miljoen zou ontvangen als hij positief zou adviseren over en mee zou werken aan de overname door Electrabel (rov. 4.8 t/m 4.12) en (ii) dat [eiser 1] zich aldus jegens Rendo c.s. onrechtmatig heeft gedragen, zichzelf heeft verrijkt en de belangen van de vennootschap niet voorop heeft gesteld, waartoe hij als bestuurder wel gehouden was, en zich heeft laten leiden door zijn eigen en persoonlijke gewin (rov. 4.13).
4.45 Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat [eiser 1] een sturende en beslissende rol heeft gespeeld in de beslissing van Rendo c.s. om Rendo Energielevering aan Electrabel te verkopen in plaats van aan DONG (rov. 4.15 t/m 4.20).
4.46 Een en ander heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat niet is komen vast te staan dat het door [eiser 1] komt dat er geen verdere onderhandelingen met DONG zijn aangegaan en dat met DONG geen overeenkomst tot stand is gekomen, en dat de daarop gebaseerde vordering van € 5.678.000,-- dan ook zal worden afgewezen (rov. 4.21). Wel heeft de rechtbank geoordeeld dat het door Rendo c.s. gevorderde schadebedrag van € 1.042.316,56 als onvoldoende gemotiveerd betwist toewijsbaar is (rov. 4.25).
4.47 Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 27 november 2019, voor zover thans van belang, [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan Rendo c.s. een bedrag van € 21.365.621,09 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.48 [eisers] zijn, onder aanvoering van elf grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 20 maart 2019 en van 27 november 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Daarbij hebben zij, samengevat, vernietiging van de vonnissen van de rechtbank gevorderd en terugbetaling van hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg hebben voldaan.
4.49 Rendo c.s. hebben de grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin hebben zij gevorderd dat alsnog wordt toegewezen wat door de rechtbank is afgewezen.[eisers] hebben de grieven in incidenteel appel bestreden.
4.50 Het hof heeft bij tussenarrest een mondelinge behandeling bepaald, die op 22 februari 2022 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
4.51 Het hof heeft bij eindarrest van 14 februari 2023
4.52 [eisers] hebben van dit arrest (hierna: het bestreden arrest) tijdig
5 Bespreking van het cassatiemiddel in de Electrabel-zaak
5.1 Het middel in de Electrabel-zaak bestaat uit twee onderdelen (onderdelen 2 en 3). Onderdeel 2, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 8.47 t/m 8.52 waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“8.47 Het hof overweegt ten aanzien van het schadeveroorzakend handelen door [eiser 1] het volgende. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat de organen met beslissingsbevoegdheid, te weten de raad van commissarissen en de vergadering van aandeelhouders zowel door [betrokkene 1] als [eiser 1] voorzien zijn van informatie, die erop neerkwam dat het bod van DONG minder gunstig was, dat Electrabel een (zeer) goed marktconform aanbod had gedaan en dat Electrabel nu kon en wilde doorpakken. Anders gezegd zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] waren zijdens Rendo betrokken bij de onderhandelingen en beiden hebben er bij de raad van commissarissen en de vergadering van aandeelhouders op aangedrongen om de koop te gunnen aan Electrabel. Veelzeggend over de rol van [betrokkene 1] is daarbij de inhoud van de brief van 21 augustus 2006 van [betrokkene 1] aan commercieel directeur [betrokkene 28] van Electrabel.
8.48 Uiteindelijk hebben deze onderhandelingen met Electrabel en DONG alsmede overleggen binnen Rendo geleid tot de beslissing in de vergadering van aandeelhouders van 6 juli 2006 waarin is besloten de koop te gunnen aan Electrabel. Bedenkingen die de aandeelhouders kenbaar maakten in de algemene vergadering werden zowel door [betrokkene 1] als [eiser 1] tegengesproken en door hen werd aangedrongen op het gunnen van de koop aan Electrabel. Zie voor de twijfels en weerstand in de vergadering van aandeelhouders de brief van 16 juni 2006 van [betrokkene 1] aan de algemene vergadering,
8.49 Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat zowel [betrokkene 1] als [eiser 1] hebben bijgedragen aan het gunnen van de koop aan Electrabel. Dat neemt echter niet weg dat het alleen [eiser 1] was die een persoonlijk financieel belang had bij de verkoop aan Electrabel en dat het bovendien [eiser 1] was die als CEO kennis had van het aantal aansluitingen, klanten en de opbrengsten die daarmee samenhingen. Niet duidelijk wordt in hoeverre de door [betrokkene 1] op de algemene vergadering uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] . Vast staat wel dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] in de algemene vergadering hebben aangestuurd op verkoop aan Electrabel.
8.50 In dat verband (kort gezegd: wiens inbreng gaf de doorslag in de algemene vergadering) hebben Rendo c.s. zich beroepen op de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW. In deze bepaling heeft de wetgever het oog gehad op causaliteitsproblemen die eigen zijn aan het handelen door een groep waarin diverse deelnemers al dan niet handelend deelnemen. Daarbij gaat het om samenhang van de gedragingen (objectieve samenhang) en samenhang tussen de personen (subjectieve samenhang). Terzijde merkt het hof op dat een groep in de zin van artikel 6:166 BW ook kan bestaan uit slechts twee personen zoals hier het geval is. Aan deze vereisten is bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] voldaan. Het gevolg daarvan is dat Rendo c.s. met voorbij gaan aan het bod van DONG een koopovereenkomst is aangegaan met Electrabel.
8.51 Het antwoord op de vraag naar de schade hangt daarmee samen met het antwoord op de vraag naar de causaliteit van die schade. Als immers aannemelijk is dat het bod van DONG gunstiger was dan dat van Electrabel en dit voor [eiser 1] kenbaar was of had kunnen zijn, is daarmee de schade gegeven die voortvloeide uit het aansturen op het toch aanvaarden van het aanbod door Electrabel. De causaliteit van die schade is evenzeer gegeven, dan wel op de voet van het eigen handelen van [eiser 1] dan wel op de voet van artikel 6:166 BW.
8.52 De rechtbank heeft de vordering betreffende de omvang van de gerealiseerde koopprijs afgewezen op grond van de overweging dat niet is komen vast te staan dat het door [eiser 1] komt dat geen verdere onderhandelingen met DONG zijn aangegaan en met DONG geen overeenkomst tot stand is gekomen. Zoals uit het vorenstaande volgt oordeelt het hof daarover anders.”
5.2 In de inleiding van onderdeel 2 wordt er, terecht, op gewezen dat het hof in rov. 8.44 met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [eisers] jegens Rendo c.s. enkele feiten heeft vermeld.Voor een groot deel zijn die feiten in de daaraan voorafgaande overwegingen door het hof vastgesteld. Zo heeft het hof geconcludeerd dat [eiser 1] tijdens de onderhandelingen een ontoelaatbare dubbelrol heeft gespeeld ten nadele van Rendo c.s. en ten voordele van Electrabel en daarbij kenbaar uit de overgelegde stukken zijn eigen financieel belang op het oog heeft gehad, terwijl hij eraan heeft meegewerkt dat deze handelwijze zou worden onttrokken aan het oog van de RvC en de aandeelhouders van Rendo (rov. 8.27), waarmee de onrechtmatigheid van het handelen van [eisers] is gegeven (rov. 8.30). In rov. 8.33 overweegt het hof dat Electrabel haar betalingsverplichting aan [eiser 1] afhankelijk had gesteld van het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen Rendo c.s. en Electrabel en dat de enkele omstandigheid dat deze afspraak was gemaakt en dat [eiser 1] zich op grond daarvan heeft doen betalen, zonder daarvan melding te maken bij de RvC en de ava onrechtmatig is jegens Rendo c.s. Verder heeft het hof in rov. 8.44 als vaststaand vermeld dat (i) [eisers] een incentive hebben ontvangen om het ertoe te leiden dat Rendo zou worden verkocht aan Electrabel en dat [eiser 1] als CEO van Rendo Holding bij de daarop onderhandelingen nauw betrokken was; (ii) [eisers] de RvC van Rendo Holding niet dan wel onvoldoende hebben geïnformeerd; (iii) die onderhandelingen hebben geresulteerd in een koopovereenkomst met Electrabel en (iv) dat daarbij voorbij is gegaan aan het door DONG gedane aanbod, alsmede (v) dat [eiser 1] van Electrabel betaling heeft ontvangen. In rov. 8.45, eerste volzin, voegt het hof daaraan toe, voor zover thans van belang, dat in rov. 8.34 al is overwogen dat dit handelen onrechtmatig is tegenover Rendo c.s.
5.3 Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen.
5.4 Subonderdeel 2.1klaagt dat de constatering van het hof in rov. 8.50 dat aan de vereisten van (objectieve en subjectieve samenhang van) art. 6:166 BW bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] is voldaan, rechtens onjuist is. Het gezamenlijk optrekken van de voorzitter van de RvC en de CEO van een bedrijf als Rendo c.s., is – zo lichten [eisers] toe – niet op zichzelf of zonder meer onrechtmatig of kan niet in de zin van de wet worden gekwalificeerd als (onrechtmatige) gedragingen in groepsverband in de zin van dat wetsartikel. De constatering van het hof is in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Verder is, aldus [eisers] , de aanname van het hof dat feitelijk sprake was van “gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] ” zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
5.5 Subonderdeel 2.2valt uiteen in drie klachten.
5.6 Volgens subonderdeel 2.2.1heeft het hof in de bestreden rechtsoverwegingen in het midden gelaten of de schade is veroorzaakt door het eigen handelen van [eiser 1] dan wel door het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] en dat daarom niet vaststaat dat de schade veroorzaakt is door het eigen (onrechtmatig) handelen van [eiser 1] dan wel door dat van [betrokkene 1] . In dat geval kan, aldus het subonderdeel, er logischerwijs geen sprake van zijn dat [eiser 1] als deelnemer aan de groep [betrokkene 1] / [eiser 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een onrechtmatige daad van [betrokkene 1] omdat de kans op het toebrengen van schade [eiser 1] had moeten weerhouden van zijn deelname aan het handelen in groepsverband. Het subonderdeel klaagt vervolgens, zakelijk weergegeven, dat bij die stand van zaken niet kan worden geconcludeerd wat het hof in de laatste volzin van rov. 8.51 doet.
5.7 Subonderdeel 2.2.2 klaagt, verkort weergegeven, dat voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat sprake is van een door [eiser 1] en [betrokkene 1] ‘tezamen en in vereniging’ jegens Rendo c.s. gepleegde onrechtmatige daad die tot hun hoofdelijke aansprakelijkheid aanleiding zou kunnen geven, dit oordeel onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof in dat verband geen feiten heeft vastgesteld die rechtvaardigen dat [betrokkene 1] op een dergelijke wijze onrechtmatig zou hebben gehandeld.
5.8 Subonderdeel 2.2.3 voert, verkort weergegeven, aan dat voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat sprake is van een onrechtmatige daad van [eiser 1] des dat de kans op het toebrengen van schade [betrokkene 1] had moeten weerhouden van zijn deelname aan het handelen in groepsverband, dit oordeel rechtens onjuist of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het hof geen feiten heeft vastgesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [betrokkene 1] op een dergelijke wijze onrechtmatig zou hebben gehandeld, of zelfs maar dat hij wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor het ontstaan van schade zoals die in concreto is geleden.
5.9 Tot slot wordt in subonderdeel 2.3 geklaagd, uitgaande van de veronderstelling dat het hof in rov. 8.47 t/m 8.52 een oordeel heeft gegeven over de (on)rechtmatigheid van het optreden van [betrokkene 1] , dat het hof alsdan heeft miskend dat het dat niet had behoren te doen zonder (ambtshalve) gelegenheid te geven aan [betrokkene 1] om in het geding te verschijnen (art. 118 Rv).
5.10 Ik behandel de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 gezamenlijk.
5.11 Aan subonderdeel 2.1 kan worden toegegeven dat de overweging van het hof in rov. 8.50 dat “[a]an deze vereisten bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] [is] voldaan”, niet geheel eenduidig is. De klacht van het subonderdeel, evenals de overige subonderdelen, falen evenwel op grond van het volgende.
5.12 In de hiervoor onder 5.2 besproken rov. 8.27, 8.30, 8.33, 8.34 en 8.45 (eerste volzin, gedeeltelijk) heeft het hof geoordeeld dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld, en tevens waaruit dat onrechtmatig handelen bestaat, te weten:- het spelen van een ontoelaatbare dubbelrol door [eiser 1] , ten nadele van Rendo c.s. en ten voordele van Electrabel, met als doel eigen financieel belang, en het eraan meewerken dat deze handelwijze zou worden onttrokken “aan het oog van de RvC en de ava van Rendo” (rov. 8.27);- daarmee is de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser 1] gegeven (rov. 8.30);- de enkele afspraak tussen Electrabel en [eiser 1] over een betalingsverplichting onder de voorwaarde van het tot stand komen van een koopovereenkomst tussen Rendo c.s. en Electrabel en de omstandigheid dat [eiser 1] zich op grond daarvan heeft doen betalen zonder daarvan melding te maken bij de RvC en de ava, is onrechtmatig jegens Rendo c.s. (rov. 8.33 en 8.44).
5.13 Vervolgens heeft het hof in rov. 8.45 t/m 8.49 de vraag beantwoord of uit het onrechtmatig handelen van [eisers] voortvloeit dat Rendo c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden. In dat verband komt in rov. 8.47 e.v. aan de orde dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] namens Rendo c.s. waren betrokken bij de onderhandelingen en dat beiden bij de RvC en de ava er op hebben aangedrongen om de koop te gunnen aan Electrabel, zodat geconcludeerd zou kunnen worden dat zowel [betrokkene 1] als [eiser 1] hebben bijgedragen aan het gunnen van de koop aan Electrabel. Volgens het hof neemt dat niet weg “dat het alleen [eiser 1] was die een persoonlijk financieel belang had bij de verkoop aan Electrabel en dat het bovendien [eiser 1] was die als CEO kennis had van het aantal aansluitingen, klanten en de opbrengsten die daarmee samenhingen” en dat “niet duidelijk wordt in hoeverre de door [betrokkene 1] op de algemene vergadering uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] .” Vast staat wel, aldus het hof, dat zowel [eiser 1] als [betrokkene 1] in de algemene vergadering hebben aangestuurd op verkoop aan Electrabel (rov. 8.49).
5.14 In het kader van de vraag wiens inbreng de doorslag gaf in de ava hebben Rendo c.s. zich, aldus het hof in de eerste volzin van rov. 8.50, beroepen op groepsaansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 6:166 BW. Vervolgens wijdt het hof enige overwegingen aan het oogmerk van genoemde bepaling en overweegt het hof dat het bij art. 6:166 BW gaat om samenhang van de gedragingen en samenhang tussen personen en dat aan deze vereisten bij het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] is voldaan (voorlaatste volzin rov. 8.50).
5.15 Het hof heeft in rov. 8.51 vervolgens overwogen dat het antwoord op de vraag naar de schade samenhangt met het antwoord op de vraag naar de causaliteit van die schade. Als, aldus het hof, aannemelijk is dat het bod van DONG gunstiger was dan dat van Electrabel en dit voor [eiser 1] kenbaar was of had kunnen zijn, is daarmee niet alleen de schade gegeven die voortvloeide uit het aansturen op het toch aanvaarden van het aanbod door Electrabel, maar ook de causaliteit van die schade. In rov. 8.53 heeft het hof verder overwogen dat als de verkoopprijs van de aandelen aan Electrabel voor Rendo c.s. minder gunstig was dan de eveneens aan de orde zijnde verkoopprijs die DONG bereid was te betalen, de onrechtmatigheid en causaliteit zijn gegeven. In rov. 8.59 komt het hof tot de conclusie dat het bod van DONG hoger was dan dat van Electrabel.
5.16 Het oordeel van het hof komt erop neer dat Rendo c.s. als gevolg van het onrechtmatige handelen van [eiser 1] schade hebben geleden, die aan [eiser 1] kan worden toegerekend, omdat [eiser 1] ter uitvoering van de onrechtmatige afspraak met Electrabel, Rendo c.s. ertoe heeft bewogen tot het aangaan van een transactie met Electrabel die voor Rendo c.s. nadelig was.
5.17 Het hof heeft in rov. 8.47 laatste volzin dan ook terecht opgemerkt dat het handelen van [betrokkene 1] geen onderwerp in deze procedure is. Daarop heeft het hof in rov. 8.49, derde volzin, voortgebouwd door te overwegen dat het niet duidelijk is geworden in hoeverre de door [betrokkene 1] op de ava uitgeoefende druk tot verkoop aan Electrabel is ingegeven door informatie afkomstig van [eiser 1] . Met deze overweging heeft het hof m.i. tot uitdrukking gebracht dat in deze procedure aan het gezamenlijk handelen van [betrokkene 1] en [eiser 1] verder geen rechtsgevolg in de zin van groepsaansprakelijkheid zoals bedoeld in art. 6:166 BW kan worden verbonden, anders dan de constatering dat er sprake was van een groep in rov. 8.50. Het hof is ook niet ingegaan op de verdere vereisten voor onrechtmatig handelen in groepsverband.
5.18 Subonderdeel 2.1 gaat dus in zoverre uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof.Daarnaast is de overweging niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De motivering van het hof is te lezen in de hiervoor besproken rov. 8.47 t/m 8.49.
5.19 Ook de overige subonderdelen falen wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Het hof heeft niet in het midden heeft gelaten of de schade van Rendo c.s. is veroorzaakt door het eigen handelen van [eiser 1] of op grond van art. 6:166 BW, maar heeft zijn oordeel gebaseerd op het onrechtmatige handelen van [eiser 1] . In zoverre heeft de bestreden zinsnede in rov. 8.51, laatste volzin, dan ook geen zelfstandige betekenis. Verder heeft het hof niet geoordeeld dat [betrokkene 1] medeaansprakelijk zou zijn in de zin van art. 6:166 BW, zodat het hof niet was gehouden tot het oproepen van [betrokkene 1] in dit geding op de voet van art. 118 Rv. Tot slot heeft het hof niet geoordeeld dat [betrokkene 1] en [eiser 1] ‘tezamen in vereniging’ hebben gehandeld.
5.20 Onderdeel 2 faalt dus in zijn geheel.
5.21 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 8.57 t/m 8.59, waarin het hof, in het licht van de vraag of het bod van DONG hoger was dan het bod van Electrabel, het volgende heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 8.56): “8.56 Daartegen brengt [eiser 1] naar voren dat Rendo c.s. ten onrechte uitgaan van een bedrag per aansluiting van € 330.- terwijl het aanbod van DONG was € 310,- tot € 330,- per aansluiting alsmede dat Rendo niet het genoemde aantal klanten had (206.660). Het bod van DONG zag aldus [eiser 1] niet op het aantal aansluitingen maar op de “directly served retail gas client or retail electricity client. Er zijn”, aldus [eiser 1] , veel minder klanten dan aansluitingen.
8.57 Dit verweer faalt. Het laatste aanbod dat DONG in haar brief van 28 juli 2006 deed aan [betrokkene 1] en [eiser 1] luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “DONG Energy is bereid € 330 per direct beleverde gasklant/eindverbruiker of elektriciteitsklant/eindverbruiker te betalen (oftewel € 660 per direct beleverde klant/eindverbruiker die zowel gas als elektriciteit afneemt en € 330 per direct beleverde klant/eindverbruiker die ofwel gas ofwel elektriciteit afneemt). Gebaseerd op in totaal circa 200.000 klanten/eindverbruikers (het aantal vermeld in verschillende kranten, gebaseerd op de informatie verstrekt door [betrokkene 1] tijdens de persconferentie van 16 juni), zou de prijs voor RENDO Supply gelijk zijn aan € 66 miljoen. Daarnaast bevestigen we dat we bereid zijn het kantoor van RENDO in Hoogeveen, op dezelfde voorwaarden als Electrabel, over te nemen voor een additioneel bedrag van € 3 miljoen, het bedrag dat naar wij denken Electrabel bereid is te betalen.”
8.58 [eiser 1] geeft de afspraak onjuist weer. Per aansluiting, dat wil zeggen per direct beleverde klant, wordt € 330,- per klant geboden als deze klant uitsluitend gas of elektriciteit afneemt. Neemt diezelfde klant gas en elektriciteit af dan is DONG bereid per direct beleverde klant € 660,- te betalen. Door uit te gaan van € 330,- per direct beleverde klant houden Rendo c.s. derhalve een (zeer) voorzichtige schatting aan. Zelfs als het werkelijke aantal aansluitingen enigszins lager zou zijn dan het aantal waar Rendo c.s. vanuit gaan maakt dit dat het bedrag van € 68.178.000,- waar Rendo c.s. vanuit gaan dat het hof schattenderwijs de gestelde schadepost niet onaannemelijk oordeelt.
8.59 De overige posten die Rendo c.s. in hun berekening van het bedrag dat DONG had willen betalen opnemen, worden door [eiser 1] niet gemotiveerd weersproken. Het hof volgt Rendo c.s. daarom in hun berekening van het totaal bedrag van € 73.678.000,- als een juiste benadering van het bedrag dat DONG, zou met haar tot zaken zijn gekomen, bereid zou zijn geweest aan Rendo c.s. te betalen. Dat bod is hoger dan het bedrag dat door Electrabel is betaald en het verschil tussen deze bedragen, te weten € 5.678.000,- komt als schadevergoeding voor toewijzing in aanmerking. Met dien verstande dat conform de berekening in de akte van wijziging een bedrag van € 5.261.255,39 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2017 zal worden toegewezen.”
5.22 Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen.Subonderdeel 3.1 voert aan dat rov. 8.58 geen begrijpelijke weerlegging vormt van het verweer van [eisers] , althans dat deze is gebaseerd op een onbegrijpelijke uitleg van dat verweer. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat zij nu juist hebben gesteld dat er een verschil is tussen het aantal aansluitingen, waarvan Electrabel in haar aanbod uitging, en het aantal direct beleverde klanten, waarvan DONG in haar aanbod uitging. Volgens [eisers] is de gelijkstelling in rov. 8.58, tweede volzin, “per aansluiting, dat wil zeggen per direct beleverde klant”, onbegrijpelijk.
5.23 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft, zakelijk weergegeven, allereerst in rov. 8.54 – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt genomen dat voor de bepaling of het bod van DONG hoger was dan het bod van Electrabel uitsluitend van belang is welk bedrag DONG in het kader van de overname van Rendo Energielevering had willen betalen afgezet tegen het bedrag dat Electrabel daadwerkelijk voor die overname heeft betaald, te weten € 68 miljoen. Daarnaast vermeldt het hof de berekening van het bedrag dat DONG volgens Rendo c.s. had willen betalen. In die berekening wordt onder 1 het aantal aansluitingen vermeld (206.660) vermenigvuldigd met de geboden prijs per aansluiting (€ 330) = € 68.178.000,--.
5.24 In rov. 8.56 heeft het hof – eveneens in cassatie niet bestreden – het gevoerde verweer van [eisers] weergegeven tegen de berekening onder 1. Dat verweer bestaat uit drie aspecten: (i) het bedrag per aansluiting dat DONG wilde betalen is geen € 330 maar € 310 tot € 330, (ii) Rendo had geen 206.660 klanten en (iii) het bod van DONG zag niet op het aantal aansluitingen maar op de beleverde klanten, en er zijn veel minder klanten dan aansluitingen.
5.25 Het hof heeft deze weren verworpen. Daartoe heeft het hof in rov. 8.57 het laatste bod van DONG in haar brief van 28 juli 2006 weergegeven en in rov. 8.58 die brief zo uitgelegd dat DONG € 330,- heeft geboden indien de beleverde klant uitsluitend gas ofelektriciteit afneemt, en € 660,- per beleverde klant als deze gas enelektriciteit afneemt. Dat het hof daarbij “aansluitingen”, een term die DONG overigens niet in haar brief heeft genoemd, gelijkstelt met “per direct beleverde klant”, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat een klant die gas en elektriciteit afneemt, kan worden gelijkgesteld met een klant die twee aansluitingen heeft en dat een klant die alleen gas of elektriciteit afneemt, wordt gezien als een klant met één aansluiting. Rendo c.s. hebben in eerste aanleg al met zoveel woorden gesteld dat één particuliere klant gelijk staat aan één aansluiting en dat één klant met levering voor zowel gas als elektriciteitsaansluiting telt als twee klanten
5.26 In de hiervoor genoemde berekening van de omvang van het bedrag dat DONG had willen betalen (rov. 8.54) zijn onder 2 t/m 4 bedragen opgenomen voor de posten “Pand Hoogeveen”, “Software” en “Bijdrage transactiekosten”. In rov. 8.59 heeft het hof, samengevat, geoordeeld dat [eisers] deze overige posten niet voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof met deze overweging hetzij de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, hetzij zijn oordeel niet van een (voldoende) begrijpelijke motivering voorzien. Ter toelichting voeren [eisers] aan dat het hof op alle verweren die zij in eerste aanleg tegen die posten hadden aangevoerd, had moeten ingaan.
5.27 Ook dit subonderdeel faalt. Het hof heeft de verweren van [eisers] als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Van een miskenning van de devolutieve werking is daarom geen sprake.
5.28 Daarnaast is niet onvoldoende begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de verweren onvoldoende zijn gemotiveerd. De procesinleiding verwijst (uitsluitend) naar de verweren van [eisers] tegen de posten “Bijdrage Transactiekosten” en “Software”. In de procesinleiding wordt met betrekking tot de post “Pand Hoogeveen” geen vindplaats genoemd.
5.29 De post “Transactiekosten”, die door DONG in de brief van 28 juni 2006 is opgenomen, is in eerste aanleg door Rendo c.s. opgevoerd en besproken in de inleidende dagvaarding
5.30 In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hof niet is meegegaan in het door [eisers] in eerste aanleg gevoerde verweer dat het bepaalde kosten waren, en dat het hof de transactiekosten heeft gezien als een onderdeel van het bod. Deze uitleg van de gedingstukken is aan het hof voorbehouden, en is ook niet onbegrijpelijk nu uit de aanbiedingsbrief van DONG blijkt dat die transactiekosten zijn aangeboden “als onderdeel van een succesvolle transactie”.
5.31 Rendo c.s. hebben de post “Software” in par. 4.2.5 van hun memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel als volgt toegelicht: “49. Met betrekking tot het derde en laatst uitgebrachte bod van Dong wordt door de rechtbank niets opgemerkt over de bereidheid van Dong om naast de in rechtsoverweging 2.26 genoemde componenten (EUR 66 miljoen voor het aantal aansluitingen, EUR 3 miljoen voor het pand en EUR 1 miljoen voor transactiekosten) om nog eens aanvullend EUR 1,5 miljoen te betalen voor software. [betrokkene 29] , de directeur die destijds verantwoordelijk was voor Dong's activiteiten in Nederland, heeft hierover verklaard dat bij het bod van 28 juni 2006 de overname van het softwarepakket nog niet was inbegrepen. De overnameprijs van dit softwarepakket was ongeveer EUR 1,5 miljoen:
“Daar (met het softwarepakket, adv.) hadden wij nog geen rekening gehouden. Ik denk dat wij dat ongeveer op 1,5 miljoen zouden hebben gewaardeerd. Gezien eerdere gesprekken over hun software systeem, wisten wij dat Rendo over een goed systeem beschikte.”
5.32 [eisers] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat deze post achteraf zou zijn bedacht en dat een mogelijkheid tot betaling van een bedrag van € 1,5 miljoen voor het softwarepakket door DONG nooit eerder bekend is gemaakt. Deze stelling hebben zij in hun memorie van antwoord in incidenteel appel herhaald.
5.33 Uit het voorgaande volgt dat onderdelen 2 en 3 falen.
6 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1426 (hierna: het bestreden arrest), rov. 4.1.
Zie het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 20 maart 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1100, rov. 4.15 (hierna ook: het tussenvonnis).
Zie rov. 4.2 van het bestreden arrest.
Zie het in voetnoot 2 genoemde tussenvonnis, rov. 4.30, en de uitwerking daarvan in rov. 4.32 t/m 4.49 van het tussenvonnis. Zie o.m. ook rov. 8.86 t/m 8.99 van het bestreden arrest.
Zie het bestreden arrest, rov. 7.2, 7.5, 7.6, 7.37, 7.38, 7.41-7.45, 7.47-7.51, 7.59, 7.60, 7.64, 7.72, 7.74, 7.97, 7.100-7.102 en 7.104. Zie daarnaast ook voetnoot 8 van deze conclusie.
De aandeelhoudersovereenkomst van 20 december 2007 is overgelegd als productie 44 bij de inleidende dagvaarding.
Deze par. omtrent de leningen en de ‘sale and leaseback-transacties’ is een sterk verkorte weergave van rov. 7.52, 7.56, 7.57, 7.62, 7.63, 7.66, 7.70, 7.71, 7.75, 7.80, 7.82, 7.84, 7.88-7.93 van het bestreden arrest.
Zie voor deze bedragen rov. 7.89 en 7.93 van het bestreden arrest.
Zie voor een weergave van een deel van de getuigen- en (mede)verdachtenverhoren in de SGI-zaak, de rov. 7.105 t/m 7.110, 7.113 en 7.119 van het bestreden arrest.
Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het tussenvonnis van de rechtbank van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RBNNE:2019:1100), hierna: het tussenvonnis, rov. 1 en het eindvonnis van 27 november 2019 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl (hierna: het eindvonnis)), rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep rov. 2.1-2.2 van het bestreden arrest.
Zie rov. 3.1 en 4.26 van het tussenvonnis van de rechtbank van 20 maart 2019. Zie ook rov. 5.3 van het bestreden arrest.
Zie rov. 4.27 van het tussenvonnis.
Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.
ECLI:NL:GHARL:2023:1426.
Het hof heeft in zijn dictum per abuis achter ‘de rechtbank Noord-Nederland’ vermeld: ‘locatie Assen’. Dat is een kennelijke vergissing. Het hof heeft locatie Groningen bedoeld (zie onder par. 1 “De procedure bij de rechtbank”).
De procesinleiding is op 15 mei 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
De procesdossiers in deze zaken stemmen niet volledig overeen. In het A-dossier ontbreekt de ‘incidentele conclusie tot overleggen van bescheiden’ van [eisers] van 2 september 2015. Verder ontbreken in het A-dossier de producties 208 t/m 210 achter de ‘Akte na tussenvonnis toelichting schade’ van Rendo van 17 april 2019 en de bijlage achter de ‘Akte na tussenvonnis’ van [eiser 1] van 12 juni 2019.
In het B-dossier ontbreken verder nog de producties 177 t/m 181 achter de ‘akte wijziging van eis tevens akte inhoudende een bewijsaanbod’ van 15 maart 2017; de bijlage achter de ‘Akte na tussenvonnis van [eiser 1] ’ van 12 juni 2019; de brief van Rendo c.s. van 7 januari 2022. De akte van Rendo c.s. van 15 februari 2022 (met producties 246 t/m 249) in het B-dossier bevat opmerkingen in de zijlijn (in Track&Changes).
De procesinleiding verwijst naar HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ2012/637, rov. 3.2.3 en HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1429 en de conclusie van A-G Lückers, ECLI:NL:PHR:2021:801, voor deze uitspraak.
ECLI:NL:GHARL:2022:10794.
ECLI:NL:GHARL:2022:10795.
Zie EHRM 23 juni 1993, nr. 12952/87, Ruiz-Mateos/Spain,§ 63.
Zie voor de geciteerde omschrijving EHRM 20 februari 1996, nr. 15764/89*, Lobo Machado/ Portugal*, § 31 en EHRM 20 februari 1996, nr. 19075/91 Vermeulen/ Belgium,§ 33*.*In het in de literatuur veelal genoemde arrest EHRM 18 februari 1997, nr. 18990/91, Nideröst-Huber/Zwitserland, § 24, wordt naar deze zaken verwezen. De omschrijving is laatstelijk herhaald in EHRM 14 november 2023, nr. 48173, Cangi c.s./Turkije, § 46 met verdere verwijzingen naar EHRM uitspraken uit 1998, 2001, 2007 en 2019.
EHRM 19 mei 2005, nr. 63151/00, NJ 2006/14, § 57. De door mij gecursiveerde zinsnede: “the Court has repeatedly held that in such a situation the effect which the observations actually had on the judgment is of little consequence” is nadien herhaald in EHRM 27 september 2011, nr. 2372/07, Hrdalo/Kroatië, § 36 en EHRM 9 januari 2014, nr. 70923/11, Maravić Markeš/Kroatië, § 48.
Zie o.a. EHRM 21 februari 2002, nr. 33499/96, Ziegler/Zwitserland, § 38, met verwijzing naar Nideröst-Huber/Zwitserland, vindplaats voetnoot 23.
Zie naast de in voetnoot 23 genoemde uitspraken ook o.a. EHRM 7 juli 2004, nr. 38267/97, H.A.L./Finland, § 44, met verwijzing naar *Nideröst Huber/Zwitserland,*vindplaats voetnoot 23, § 24 en EHRM 19 juli 1995, nr. 17506/90, Kerojärvi/ Finland, § 42; zie ook EHRM 5 oktober 2005, nr. 45029/98, Lomaseita Oy c.s./Finland, § 37.
Zie EHRM 7 juli 2004, nr. 38267/97, H.A.L./Finland, § 44.
EHRM 15 februari 2007, nr. 43432/02, Verdú Verdú/Spain, § 27 t/m 29. Een samenvatting in het Nederlands is opgenomen in RvdW 2007/542.
EHRM 10 november 2004, nr. 1814/02, Stepinska/Frankrijk, § 18.
EHRM 20 december 2005, nr. 54730/00, P.D./Frankrijk, § 30.
EHRM 27 november 2006, nr. 57656/00, Poryazov/Bulgarije.
Zie de conclusie van A-G Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2011:BP5612, voor HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5612, NJ 2011/180, onder 34. Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2012:BX5882 voor HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ2012/637, onder 2.20, derde gedachtestreepje.
Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 10 november 2006, JBPr 2007/31, onder 10: “Blijkens de beslissing van 12 maart 1999 kan dat anders zijn wanneer de schending van het beginsel van hoor en wederhoor klaarblijkelijk geen rol in de procedure (en dus ook niet in de verkregen uitkomst) heeft gespeeld; maar ik zou voor deze uitzonderingsmogelijkheid slechts plaats willen inruimen in gevallen waarin inderdaad iedere twijfel hierover is uitgesloten; en wanneer het beroep op schending van de beginselen van ‘‘fair trial’’ daarom als buitensporig, want door geen redelijk belang gerechtvaardigd, kan worden aangemerkt.”
HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ2012/637, rov. 3.2.3. Vgl. ook HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:533, NJ 2018/292, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4.2.
HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4571, NJ2007/178, rov. 4.4. Vgl. ook HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1899, JBPr 2007/31 m.nt. Wieten, rov. 3.4.1 en 3.4.2 (de bestreden beslissing wordt niet vernietigd omdat deze rust op andere gronden die geen verband houden met de niet op correcte wijze in de beslissing betrokken/weergegeven bescheiden waarop partijen niet hebben gereageerd en de eerstbedoelde gronden de beslissing zelfstandig dragen, waartegen geen klachten in cassatie waren geformuleerd
In de s.t. van [eiser 1] wordt verwezen naar HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ2012/637, rov. 3.2.3.
Zie ook de schriftelijke toelichting van Rendo c.s. onder 2.15-2.20.
Zie over het voldoende belang om een procedure te rechtvaardigen ook art. 3:303 BW en daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/180-182.
Zie o.m. rov. 8.74, 8.86-8.89, 8.99 en 8.103.
Procesinleiding, p. 11-12. Het onderdeel komt ook aan de orde in de nota van repliek, p. 3-4.
Daarbij hebben [eisers] verwezen naar par. 459 t/m 511 van hun memorie van antwoord in incidenteel appel, met name naar par. 508.
Memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, p. 170 e.v.
Rendo c.s. hebben hierbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, par. 245, conclusie van repliek, par. 3.2.4 en par. 10.5 van memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
Memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 467 en 468.
Memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 470 en 4.74.
Memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 501-503.
Memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 508-509.
Zie over de verhouding tussen condicio sine qua non-verband en toerekening S.D. Lindenbergh, T&C BW, commentaar op art. 6:98 BW, aant. 1-3.
Zie daarover met name Asser/Sieburgh 6-II 2021/69 e.v.
S.D. Lindenbergh, T&C BW, commentaar op art. 6:98 BW, aant. 2;Asser/Sieburgh 6-II 2021/62; T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2021/225.
T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2021/217.
Zie rov. 7.3, 7.7 t/m 7.36, rov. 7.97 t/m 7.99, rov. 7.112, rov. 7.115, rov. 7.117 en 7.118, rov. 7.120 en 7.121 van het bestreden arrest. De citaten zijn weergegeven in de opmaak zoals gebruikt in de onderliggende processtukken.
Prod. 145 bij de antwoordakte van Rendo c.s. van 31 augustus 2016.
Prod. 18 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s. van 1 april 2015.
Prod. 17 en 27 bij inleidende dagvaarding van [eisers] en prod. 19 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 20 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 62 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s. en prod. 100 bij conclusie van repliek van [eisers] van 24 juni 2015.
Prod. 21 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s. en prod. 146 bij conclusie ban dupliek van Rendo c.s.
Prod. 202 bij de memorie van grieven van [eisers] (het nummer van de productie is weggevallen; het stempel van de FIOD vermeldt: “Bijlage Nr. D-067”).
Prod. 22 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 30 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 123 bij conclusie van dupliek van Rendo c.s.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 31 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s. en prod. 154 bij conclusie van dupliek van Rendo c.s.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
In rov. 7.24 heeft het hof de brief anders geciteerd, nl. “per cliënt/ per end-user”.
Prod. 138 bij conclusie van dupliek van Rendo c.s.
Prod. 88 bij inleidende dagvaarding en prod. 103 bij conclusie van repliek [eisers]
Prod. 212 bij de memorie van grieven van [eisers] (het nummer van de productie ontbreekt; de stempel van FIOD vermeldt: “Bijlage Nr. D-228”).
Zie vorige voetnoot.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord Rendo c.s.
Prod. 16 bij conclusie van antwoord Rendo c.s.
Prod. 4 bij conclusie van antwoord Rendo c.s.
Prod. 16 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 95 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 23 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 20 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 24 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 25 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 22 bij inleidende dagvaarding en prod.13 bij conclusie van antwoord van Rendo c.s.
Prod. 139 bij antwoordakte van Rendo c.s. van 31 augustus 2016.
Prod. 26 bij inleidende dagvaarding.
Prod. 67 bij conclusie van dupliek [eisers]
Prod. 87 bij conclusie van dupliek [eisers]
ECLI:NL:GHARL:2020:8751.
ECLI:NL:GHARL:2020:8648.
Voor zover in cassatie van belang.
Zie het tussenvonnis van de rechtbank van 20 maart 2019, rov. 4.4.
Zie ook de SGI-zaak.
Rov. 4.7 van het tussenvonnis van 20 maart 2019.
Zie onder 2.39 (in de SGI-zaak).
Genoemd onder 2.40 (in de SGI-zaak), ECLI:NL:GHARL:2023:1426.
Het hof heeft in zijn dictum per abuis achter ‘de rechtbank Noord-Nederland’ vermeld: ‘locatie Assen’. Dat is een kennelijke vergissing. Het hof heeft locatie Groningen bedoeld (zie onder par. 1 “De procedure bij de rechtbank”).
De procesinleiding, die betrekking heeft op zowel de SGI-zaak als de Electrabel-zaak, is op 15 mei 2023 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
Zie voor de procesdossiers voetnoot 18.
Het hof verwijst hierbij naar rov. 5.31, maar bedoeld zal zijn rov. 7.32 waarin de betreffende brief van [betrokkene 1] van 21 augustus 2006, verkort is weergegeven.
Het hof verwijst naar per abuis naar rov. 5.22, bedoeld zal zijn rov. 7.23 waarin de bedoelde brief van [betrokkene 1] verkort is weergegeven.
Het hof verwijst naar per abuis naar rov. 5.25, bedoeld zal zijn rov. 7.26 waarin de bedoelde brief van [betrokkene 1] verkort is weergegeven.
Het hof noemt hier per abuis de e-mail van 29 juni 2006 en verwijst naar rov. 5.28, bedoeld zal de e-mail van 2 juli 2006 van [betrokkene 16] aan [eiser 1] zoals deze verkort is weergegeven in rov. 7.30.
Het hof verwijst per abuis naar rov. 5.31, bedoeld zal zijn rov. 7.32 waarin de bedoelde brief van [betrokkene 1] verkort is weergegeven.
In de nota van repliek wordt in reactie op de s.t. van Rendo c.s. op p. 3 de kern van onderdeel 2 als volgt weergegeven: “Er vanuit gaande dat [eiser 1] de kwade genius was achter de verkoop aan Electrabel, had dat het hof ertoe moeten bewegen om het causale verband tussen [eiser 1] onrechtmatige gedragingen en de daardoor beweerdelijk veroorzaakte schade op behoorlijke wijze te onderzoeken.”
Zie daarover o.m. S.D. Lindenbergh, Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2021/78 en S.D. Lindenbergh, T&C BW, commentaar op art. 6:166 BW (bijgewerkt t/m 28-02-2024), aant. 2.
Conclusie van repliek, par. 32-33.
Zie het bewijsaanbod op p. 178 van hun memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel grieven.
Daarbij verwijzen [eisers] voor de post Bijdrage Transactiekosten naar hun conclusie van dupliek, par. 119 t/m 122 en voor de post Software naar de conclusie van dupliek, par. 123 en 124.
Inleidende dagvaarding, par. 64-65, 68 en 255.
Conclusie van repliek, par. 26-27 en par. 51-52.
Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, p. 150.
Zie ook de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, p. 178.
Daarbij hebben Rendo c.s. verwezen naar prod. 33 van hun inleidende dagvaarding.
Memorie van antwoord in incidenteel appel, par. 237 t/m/ 240.