ECLI:NL:HR:2024:1821 - Ontneming bij witwassen: startkapitaal is geen voordeel uit de witwashandeling zelf - 10 december 2024

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer22/01091 P Datum10 december 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 maart 2022, nummer 21-002598-20, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: de betrokkene.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat in Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de opgelegde betalingsverplichting, tot het opleggen aan de betrokkene van de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 180.901,- en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadsman van de betrokkene heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, voor zover van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het in de strafzaak als voorwerp van witwassen aangemerkte bedrag van € 190.000 deel uitmaakt.

2.2 In de strafzaak die verband houdt met deze ontnemingszaak, is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat: “zij, op tijdstip(pen) in de periode van 3 februari 2016 tot en met 25 april 2018, te Woerden, althans in Nederland, (telkens) geldbedragen van in totaal 190.000 euro, de werkelijke aard en de herkomst heeft verhuld, terwijl zij wist dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf en zij, op tijdstip(pen) in de periode van 3 februari 2016 tot en met 25 april 2018, te Woerden, althans in Nederland een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 190.000 euro heeft omgezet, terwijl zij wist, dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

2.3 Het hof heeft het door de betrokkene uit het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 305.833 en heeft daartoe overwogen: “De betrokkene is bij arrest van dit hof van 21 maart 2022 met parketnummer 21-003906-19 ter zake van witwassen, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft in zijn arrest geconcludeerd dat het startkapitaal van [betrokkene] B.V. afkomstig is geweest uit enig misdrijf. Door het aankopen van auto’s ten behoeve van de verhuur en/of verkoop heeft [betrokkene] de werkelijke aard en herkomst van het geld verhuld en het geld omgezet.

Volgens het Openbaar Ministerie kan het wederrechtelijk verkregen voordeel voor [betrokkene] worden geschat op de waarde waarmee het vermogen van de rechtspersoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen en de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt). Het Openbaar Ministerie heeft het vermogen van [betrokkene] geschat op basis van de taxatiewaarde van de in totaal dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan [betrokkene] toebehoorden. De rechtbank is eveneens uitgegaan van de taxatiewaarde van de voertuigen, tenzij in de administratie van de veroordeelde een aankoopprijs stond vermeld.

Het hof zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook uitgaan van de waarde van de dertien voertuigen die op 25 april 2018 aan [betrokkene] toebehoorden. Daarbij zal het hof net als de rechtbank – en in het voordeel van de veroordeelde – uitgaan van de taxatiewaarde van het Openbaar Ministerie, tenzij in de administratie van de veroordeelde een aankoopprijs staat vermeld. Het hof komt evenwel uit op een lager bedrag aangezien de rechtbank abusievelijk een drietal bedragen (namelijk die van de voertuigen onder nummers 2, 7 en 9) verkeerd heeft opgenomen.

Bij de volgende voertuigen gaat het hof uit van de aankoopwaarde als opgenomen in de administratie van de veroordeelde: 1. de Mercedes AMG met kenteken [kenteken 1] : € 54.000,-3. de Audi R8 Quatro met kenteken [kenteken 2] : € 43.000,-4. de Skoda Fabia met kenteken [kenteken 3] : € 7.000,-9. de Mercedes Benz AMG met kenteken [kenteken 4] : € 37.843,-10. de Volkswagen Polo met kenteken [kenteken 5] : € 5.000,-11. de Chevrolet Camaro met kenteken [kenteken 6] : € 25.000,-12. de Mercedes C180 met kenteken [kenteken 7] : € 25.000,- Bij de volgende voertuigen gaat het hof uit van de taxatiewaarde:2. de Audi S3 met kenteken [kenteken 8] € 27.932,-5. de Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 9] : € 21.023,-6. de Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken 10] : € 2.000,-7. de Mercedes Benz met kenteken [kenteken 11] : € 29.067,-8. de Skoda Fabia met kenteken [kenteken 12] € 1.727,-13. de Audi S3 Limousine met kenteken [kenteken 13] : € 27.241,- Gelet op het bovenstaande schat het hof de waarde van de dertien auto’s gezamenlijk op € 305.833,-. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt derhalve geschat op dat bedrag.”

2.4 Artikel 36e leden 1 tot en met 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”

2.5 Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364).

2.6.1 De Hoge Raad is in zijn arrest van 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077 ingegaan op de vraag of en, zo ja, op welke manier na een veroordeling wegens witwassen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan plaatsvinden op grond van artikel 36e Sr. Over gevallen waarin op grond van artikel 36e lid 2 Sr een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, heeft de Hoge Raad in dat arrest het volgende overwogen: “2.4.2 De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.) Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194).

2.4.3 Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.”

2.6.2 Het voorgaande is niet anders bij het omzetten van een uit misdrijf afkomstig voorwerp in relatie tot (de waarde van) het voorwerp waarin dat wordt omgezet. Uit de enkele omstandigheid dat geldbedragen zijn omgezet, volgt immers nog niet dat, en in welke mate, de betrokkene daardoor ook over meer vermogen is komen te beschikken dan de al verworven uit misdrijf afkomstige geldbedragen, of dat de betrokkene anderszins op geld waardeerbaar voordeel heeft gehad als gevolg van die omzetting. (Vgl. HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194.)

2.7.1 In de strafzaak die verband houdt met deze ontnemingszaak, is – zoals is weergegeven onder 2.2 – bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, dat bestaat uit (i) het omzetten van geldbedragen van in totaal (ongeveer) € 190.000 euro en (ii) het verhullen van de werkelijke aard en herkomst van die geldbedragen, waarbij dat verhullen heeft bestaan in de aankoop van auto’s ten behoeve van de verhuur en/of verkoop.

2.7.2 Het hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt genomen dat de betrokkene heeft beschikt over een startkapitaal dat uit enig misdrijf afkomstig is – waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de geldbedragen van in totaal (ongeveer) € 190.000 ten aanzien waarvan de bewezenverklaarde witwasgedragingen zijn verricht –, dat de betrokkene dit geldbedrag heeft uitgegeven voor de aanschaf van auto’s en dat zij door het startkapitaal zo om te zetten in auto’s ten behoeve van de verhuur en/of verkoop de werkelijke aard en herkomst van het geld heeft verhuld. Het hof heeft vervolgens de waarde van die auto’s bepaald op een bedrag van in totaal € 305.833. Door dit laatstgenoemde bedrag in zijn geheel aan te merken als het voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, heeft het hof ook het bedrag van ongeveer € 190.000 aangemerkt als (deel van dat) wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat de betrokkene met het omzetten van het startkapitaal – dat voorwerp is van de bewezenverklaarde witwasgedragingen – al tot een bedrag van ongeveer € 190.000 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen uit dat witwassen. Dat oordeel is in het licht van wat onder 2.5 en 2.6 is vooropgesteld, niet begrijpelijk, nu het enkele aanwenden van dat bedrag voor de aanschaf van auto’s niet met zich brengt dat het vermogen van de betrokkene daardoor met dit bedrag is toegenomen.

2.8 Het cassatiemiddel slaagt in zoverre.

2.9 Opmerking verdient nog het volgende. In de situatie dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat de persoon die is veroordeeld voor witwassen, tevens degene is die het gronddelict heeft begaan, staat de mogelijkheid open dat bij deze persoon op grond van artikel 36e lid 2 Sr het wederrechtelijk voordeel wordt ontnomen dat is verkregen uit dat gronddelict. Maar als onopgehelderd blijft, of onduidelijk is wie dat gronddelict heeft begaan, dan sluit dat niet uit dat ten aanzien van de persoon die is veroordeeld voor witwassen een ontnemingsvordering wordt ingesteld die is gebaseerd op artikel 36e lid 3 Sr. Op die grond kan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel plaatsvinden als – kort gezegd – aannemelijk is dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.Anders dan het tweede lid stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene de beschikking heeft gekregen over een vermogensbestanddeel terwijl niet blijkt dat dit vermogensbestanddeel een legale herkomst heeft en/of datde betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet met zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard, en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezenverklaarde misdrijf ‘of andere strafbare feiten’ hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel voor de betrokkene. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke ‘andere strafbare feiten’ op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van zo’n kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.) Het is dus mogelijk dat een vermogensbestanddeel waarover de betrokkene de beschikking heeft en dat het voorwerp vormt ten aanzien waarvan het misdrijf witwassen is begaan – zoals in een geval als dit waarin aan een rechtspersoon kennelijk een startkapitaal dat afkomstig is uit enig misdrijf ter beschikking is gesteld zonder enige reële tegenprestatie*–* in een kasopstelling wordt betrokken en op die manier meetelt als vermogensbestanddeel van de betrokkene in de berekening van het op grond van het derde lid van artikel 36e Sr te ontnemen voordeel.

3 Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van de cassatiemiddelen voor het overige niet nodig.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof;
• wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2024.