ECLI:NL:HR:2024:1662 - Openbaarheid water bepaald door feitelijk gebruik, niet door onthouden toestemming - 14 november 2024

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 23/02572 Datum 15 november 2024

ARREST

In de zaak van

1. [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats] , Zwitserland,

2. [eiseres 2] ,

wonende te [woonplaats] , EISERS tot cassatie, hierna gezamenlijk: [eisers] , advocaat: J.W. de Jong,

tegen

[verweerster] , gevestigd te [plaats] , VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster] , advocaat: P.A. Fruytier.

1 Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen en rolbeslissing in de zaak C/17/165126 / HA ZA 19-21 van de rechtbank Noord-Nederland van 24 april 2019, 20 november 2019, 4 december 2019 (rolbeslissing), 19 februari 2020 en 12 januari 2022; b. de arresten in de zaak 200.309.194/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 augustus 2022 en 4 april 2023. [eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 4 april 2023 beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat en mede door J.P. Jas. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] zijn sinds 2007 eigenaar van een perceel grond met daarop een recreatiewoning aan het adres [a-straat 1] te [plaats] , dat op onderstaande tekening[1] is aangeduid met “ [001] ”. (ii) [eisers] zijn tevens eigenaar van een perceel grond met water (hierna: perceel [002] of de strook). Dit betreft een strook grond met water van zes meter breed direct naast hun recreatiewoning, die onderdeel vormt van een grotere strook grond met water (hierna: de opvaart) en in een open verbinding staat met het [meer] en het [kanaal] /de [sloot] . (iii) [verweerster] heeft in 2015 de eigendom van perceel [003] te [plaats] verworven met het doel om daarop twaalf recreatiewoningen te ontwikkelen. Daartoe is het perceel tijdens de procedure in eerste aanleg gesplitst in afzonderlijke percelen, waaronder de percelen [004] tot en met [015] , die allemaal grenzen aan de opvaart. Op de percelen [005] tot en met [015] (hierna: de andere percelen) zijn recreatiewoningen gebouwd. Deze zijn in 2020 verkocht aan derden. Perceel [004] is eigendom gebleven van [verweerster] . (iv) Doordat het landgedeelte van perceel [003] is vergroot ten koste van het watergedeelte en er aanlegsteigers zijn gerealiseerd, is er geen bevaarbare ruimte meer tussen het landgedeelte van voormalig perceel [003] en de strook. De eigenaren van de nieuwe recreatiewoningen, die allen beschikken over pleziervaartuigen, moeten dus de strook bevaren om te komen van en te gaan naar het [meer] en het [kanaal] /de [sloot] . (v) De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 9 oktober 2009 aan het bestuur van de Coöperatie Woningeigenaren “Waterpark [plaats] ” (hierna: de Coöperatie), het volgende geschreven:

“Eind augustus hebben cliënten de notulen ontvangen van de vergadering van 28 maart 2009. In deze notulen wordt vermeld dat cliënten de navolgende mededeling zouden hebben gedaan: “Bovendien stellen genoemde eigenaren dat zij voor wat de bewoners van de [a-straat] betreft gedogen dat hun eigendom, zijnde een lange en smalle reep grond met water, lopend vanaf hun huis tot aan de zuidelijke punt van de grond van [betrokkene 1] , “overvaren” wordt.” Cliënten hebben een dergelijke toestemming nimmer gegeven, laat staan dat een dergelijke mededeling (ter vergadering) is gedaan. Ik verzoek u dan ook om de notulen te rectificeren in zoverre dat voornoemde mededeling uit de definitieve versie van de notulen wordt verwijderd.” (vi) Bij brief van 4 november 2010 aan het bestuur van de Coöperatie heeft de advocaat van [eisers] het volgende geschreven:

“Inmiddels zijn de notulen van de ledenvergadering van 27 maart jl. ontvangen. (...) Cliënten moeten wederom constateren dat de notulen niet weergeven datgene wat er die avond is besproken. (…) Om eventuele onduidelijkheden te voorkomen, breng ik nogmaals het navolgende onder uw aandacht. (...) (…)Cliënten hebben nimmer hun toestemming gegeven aan andere eigenaren om de hun toebehorende strook water (kadastraal bekend als nummer [002] ) te bevaren. Evenmin hebben zij aangegeven het bevaren door andere eigenaren te (zullen) gedogen. Voorzover in de notulen de suggestie wordt gewekt dat hiervan sprake zou zijn, is dit pertinent onjuist. Cliënten hebben het voorgaande herhaaldelijk op ledenvergaderingen te berde gebracht. Echter, hun mededelingen hieromtrent worden niet (danwel op onjuiste wijze) in de notulen opgenomen. Om die reden zien cliënten zich genoodzaakt hun standpunt in de onderhavige brief nogmaals tot uitdrukking te brengen. Bij de overige leden van de Coöperatie Woningeigenaren “Waterpark [plaats] ” U.A. wordt een kopie van deze brief in de brievenbus gedaan.” (vii) Bij brief van 16 juli 2019 heeft de advocaat van [eisers] het volgende geschreven aan [betrokkene 2] , eigenaar van [a-straat 2] :

“Mijn cliënten namen via de raadsman van [ [verweerster] ] kennis van uw brief (...). Hierin heeft u verklaard dat u al gedurende circa 20 jaar zowel privé als zakelijk gebruikt maakt van het meest westelijke vaarwater op de [a-straat] , ter plaatse van het projectland voor de 12 recreatiewoning[en]. (...) Het perceel is privé-eigendom en is – naar het oordeel van mijn cliënten – niet openbaar toegankelijk. (…) Mijn cliënten hebben nooit opgemerkt dat u hun perceel heeft overvaren, maar uit uw verklaring blijkt dat u dit toch sinds jaar en dag doet. Mijn cliënten hebben u hiervoor geen toestemming gegeven en zullen dat ook niet doen.” (viii) In een brief van 16 juli 2019 aan [hostel] heeft de advocaat van [eisers] het volgende geschreven:

“Mijn cliënten namen (...) kennis van uw brief (...). Hierin heeft u verklaard dat u sinds jaar en dag gebruik maakt van het vaarwater op de [a-straat] ten behoeve van uw zeilschool. (...) Mijn cliënten hebben nooit opgemerkt dat u hun perceel heeft overvaren met uw zeilschool, maar uit uw verklaring blijkt dat u dit toch sinds jaar en dag doet. Mijn cliënten hebben u hiervoor geen toestemming gegeven en zullen dat ook niet doen.” (ix) Bij brief van 24 juni 2020 aan het Recreatieschap voor het Friesche Waterland “De Marrekrite” heeft de advocaat van [eisers] het volgende geschreven:

“Mijn cliënten hebben onlangs vastgesteld dat medewerkers (...) af en toe hun perceel overvaren. (...) Ik verzoek, en voor zover nodig, sommeer u om het perceel vanaf heden niet meer te overvaren.”

2.2 [verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat de eigenaar van perceel [003] en de toekomstige eigenaren van de op perceel [003] nieuw te bouwen recreatiewoningen vrij gebruik hebben van perceel [002] om via dit perceel met gebruik van vaartuigen te komen van, en te gaan naar, het om perceel [003] liggende vaarwater, alsmede [eisers] te verbieden om dit vrije gebruik van perceel [002] op wat voor wijze dan ook te beperken of te belemmeren. De rechtbank heeft bij eindvonnis de vorderingen, na herformulering ter aansluiting bij de tijdens de procedure gewijzigde eigendomssituatie (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)), toegewezen.

2.3 In hoger beroep heeft [verweerster] haar eis in die zin gewijzigd dat – voor zover in cassatie van belang – voor recht wordt verklaard als hiervoor in 2.2 bedoeld jegens [verweerster] als eigenaar van perceel [004] en als lasthebber van de eigenaren van de andere percelen en dat [eisers] wordt verboden als hiervoor in 2.2 bedoeld jegens [verweerster] als eigenaar van perceel [004] en als lasthebber van de eigenaren van de andere percelen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de gewijzigde vorderingen toegewezen.[2] Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat een ieder gebruik kan maken van het water, is het water openbaar. Ook het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van een openbaar water moet dulden als normaal gebruik, is afhankelijk van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden. (rov. 3.10 en 3.18) [eisers] wijzen onder meer op de correspondentie waarin zij de geadresseerden erop wijzen dat vrije doorvaart niet was toegestaan. Met een beroep op de wetsgeschiedenis voeren [eisers] aan dat wanneer doorvaart door hen is verboden, niet meer wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een zodanig feitelijk gebruik dat het water openbaar is (geworden) voor (in dit geval) pleziervaartuigen. Het hof onderschrijft deze uitleg van de bedoeling van de wetgever niet. De omschrijving in de wetsgeschiedenis van de als derde categorie aangemerkte openbare wateren – dat wil zeggen die voor het publiek toegankelijk zijn bijvoorbeeld om er te vissen of te zwemmen, maar waar schepen en jachten niet kunnen komen, hetzij ten gevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is – laat onverlet dat het feitelijk gebruik bepalend is. (rov. 3.11-3.12) Wat de correspondentie betreft waarmee [eisers] hebben geprobeerd het door hen veronderstelde verbod te handhaven in weerwil van het hun gebleken feitelijke gebruik, stelt het hof vast dat die pogingen reeds vruchteloos afketsen op het feitelijke gebruik dat door pleziervaartuigen van de opvaart en van de strook werd en wordt gemaakt (rov. 3.15). Een eenmalig gebruik van een waterperceel met een pleziervaartuig leidt niet reeds tot openbaarheid van dat water. De afbakening tot – en van – het per definitie beperkte (want weersgebonden) pleziervaartseizoen is niet van betekenis voor de vraag of sprake is van een zodanig feitelijk gebruik – dat wil zeggen: met enige duurzaamheid en frequentie of kortweg: ‘geregeld gebruik’ – dat het water als openbaar moet worden gekwalificeerd. (rov. 3.21) Het komt ten slotte aan op de vraag of de strook als geheel beschouwd met enige duurzaamheid en frequentie – ‘geregeld’ – feitelijk is gebruikt en daarmee als openbaar heeft te gelden. (rov. 3.25) De rechtbank heeft op grond van de getuigenverklaringen gemotiveerd overwogen dat de strook en opvaart feitelijk geregeld zijn gebruikt. Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de rechtbank aan en maakt ze tot de zijne. (rov. 3.26-3.27)

3 Beoordeling van het middel

3.1 Onderdeel 2.1 van het middel is gericht tegen rov. 3.10-3.12, 3.15, 3.18, 3.21 en 3.25. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met die overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop moet worden beoordeeld of water openbaar is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat feitelijk gebruik van een water in strijd met een verbod dan wel het onthouden van toestemming door de eigenaar (in beginsel) niet kan meebrengen dat water openbaar is of wordt en dat dergelijk (onrechtmatig) gebruik bij die beoordeling (in beginsel) buiten beschouwing moet blijven. Het onderdeel klaagt voorts dat onbegrijpelijk is waarom de namens [eisers] gestuurde correspondentie naar het oordeel van het hof niet heeft verhinderd dat het gebruik dat van de strook is gemaakt in strijd met het in die correspondentie genoemde verbod, toch zou meebrengen dat de strook openbaar vaarwater[3] is (geworden). Het hof had althans, gelet op de daarop gerichte stellingen van [eisers] , (nader) moeten motiveren waarom het toch meent dat [eisers] met hun correspondentie het door hen gestelde verbod niet konden handhaven, aldus nog steeds onderdeel 2.1.

3.2 De wet bevat geen algemene regels aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of een waterperceel openbaar is. Voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, is het feitelijke gebruik van het water bepalend. Indien daaruit blijkt dat een ieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar.[4]

3.3 De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten falen. Het hof heeft, naar blijkt uit rov. 3.10 en rov. 3.18, de juiste, hiervoor in 3.2 genoemde, maatstaf gehanteerd bij de beoordeling of de strook openbaar water is. Hierbij sluit aan het in rov. 3.15 besloten liggende oordeel dat de hiervoor onder 2.1 onder (v) tot en met (ix) genoemde brieven, waarin aan de leden van de Coöperatie en enkele derden toestemming wordt onthouden om gebruik te maken van de strook, voor die beoordeling niet van belang zijn. Dat [eisers] geen toestemming geven voor het gebruik van de strook, zoals blijkt uit die brieven, is voorts niet voor een ieder kenbaar. Daaraan doet niet af dat in dit geval mogelijk vooral de eigenaren van de omliggende recreatiewoningen gebruik zullen maken van het perceel en dat zij naar aanleiding van de brieven op de hoogte zullen zijn van het ontbreken van toestemming van [eisers] voor dat gebruik. Uit de door het hof in rov. 3.27 genoemde getuigenverklaringen blijkt immers dat de strook ook door anderen wordt bevaren.

3.4 Opmerking verdient dat de eigenaar van een niet afgesloten waterperceel die op duidelijke wijze, bijvoorbeeld door middel van daartoe bestemde ter plaatse aangebrachte borden, aan het publiek kenbaar maakt dat het niet is toegestaan om zich zonder zijn toestemming op het perceel te bevinden, aldus kan voorkomen dat het waterperceel openbaar wordt (art. 5:22 BW). Daarvoor is nodig dat de kennisgevingen niet pas zijn aangebracht nadat het water door feitelijk gebruik openbaar is geworden. Indien een water eenmaal openbaar is, dient de eigenaar van dat water normaal gebruik daarvan te dulden.

3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• verwerpt het beroep;
• veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eisers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 15 november 2024.

De tekening is ontleend aan de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2922.

Bedoeld zal zijn: openbaar water (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4.5).

Zie HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, rov. 3.2, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 5, p. 141.

---

Voetnoten

De tekening is ontleend aan de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2922.

Bedoeld zal zijn: openbaar water (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4.5).

Zie HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, rov. 3.2, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 5, p. 141.