Nieuw bewijs bij intrekking Europees beslagbevel: ex nunc toetsing toegestaan

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/04976 Datum 2 december 2022

ARREST

In de zaak van

HOCH CAPITAL LTD., gevestigd te Limasol, Cyprus, EISERES tot cassatie, hierna: Hoch Capital, advocaat: A.C. van Schaick,

tegen

[verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster], advocaat: R.P. Streng.

1 Procesverloop in cassatie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. het vonnis in de zaak C/16/496271 / KG ZA 20-40 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 24 juni 2020; b. de arresten in de zaak 200.283.655 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 februari 2021 en 12 oktober 2021. Hoch Capital heeft tegen het arrest van het hof van 12 oktober 2021 beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De bijlagen die bij de schriftelijke toelichting namens [verweerster] zijn gevoegd, bevatten gegevens van feitelijke aard die in feitelijke instanties niet in het geding waren. De Hoge Raad zal daarom op deze bijlagen geen acht slaan. De conclusie van de advocaat-generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Hoch Capital heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerster] heeft op 13 februari 2019 een overeenkomst gesloten met Hoch Capital strekkende tot het handelen in ‘Contracts for Difference’ (hierna: CFD’s). (ii) In de periode tussen 13 en 28 februari 2019 heeft [verweerster] in totaal 73 CFD-transacties verricht. [verweerster] heeft een bedrag van € 362.250,-- gestort, waarvan € 347.226,59 werd verloren. (iii) In november 2019 heeft [verweerster] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat Hoch Capital zich heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Zij heeft onder andere een schadevergoeding van € 347.226,59 gevorderd. (iv) In januari 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland op verzoek van [verweerster] bevel gegeven tot conservatoir beslag als bedoeld in de EAPO-Verordening (hierna: EAPO-Vo)[1] op een bankrekening van Hoch Capital bij Wirecard Bank AG (hierna: Wirecard) in Duitsland, tot een bedrag van € 352.610,37.

2.2 In dit kort geding vordert Hoch Capital, voor zover in cassatie van belang, intrekking van het bevel tot conservatoir beslag. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen.[2] In reconventie heeft de voorzieningenrechter Hoch Capital veroordeeld om aan [verweerster] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital en [verweerster]. Aan deze veroordeling heeft Hoch Capital voldaan.

2.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.[3] Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen. Het toepasselijke recht wordt gevormd door de EAPO-Vo. De inhoud daarvan moet in de gehele Europese Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, rekening houdend met de letterlijke formulering van de bepalingen, de context daarvan en de doelstelling van de regeling. (rov. 4.8) Hoch Capital heeft haar vordering tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag onder andere erop gebaseerd dat [verweerster] niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden (art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo) heeft voldaan omdat [verweerster] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering tegen Hoch Capital waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo) en omdat niet sprake is van een aanvaardbare vorm van zekerheid (art. 12 EAPO-Vo). (rov. 4.9) Met omstandigheden van na het bevel tot conservatoir beslag mag rekening worden gehouden. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is gelegen in de in art. 33 EAPO-Vo genoemde intrekkings- of wijzigingsgronden. Enkele van die gronden betreffen omstandigheden die zich bij uitstek voordoen na uitvaardiging van het bevel, zoals de omstandigheid dat de vordering inmiddels geheel of gedeeltelijk is voldaan (lid 1, aanhef en onder e) en de omstandigheid dat de vordering bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is afgewezen (lid 1, aanhef en onder f). Het hof zal bij de beoordeling van de grieven daarom ex nunc toetsen. (rov. 4.10) Art. 7 EAPO-Vo, gelezen in samenhang met overweging 14 van de considerans, beoogt een juist evenwicht te bewerkstelligen tussen de belangen van de schuldeiser en die van de schuldenaar, in die zin dat dit artikel voorziet in verschillende voorwaarden voor het uitvaardigen van een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen. (rov. 4.12) Het hof heeft ter zitting enkele geluidsopnamen van de tussen [verweerster] en Hoch Capital gevoerde telefoongesprekken gehoord en de overgelegde uitwerkingen van de gesprekken gelezen. Het is zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Hoch Capital zich heeft schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en het is waarschijnlijk dat de vorderingen van [verweerster], waarvoor het bevel tot het leggen van conservatoir beslag is gevorderd, gegrond zullen worden bevonden. Uit de overgelegde stukken komt het beeld naar voren dat Hoch Capital [verweerster] systematisch, gelegen of ongelegen (zelfs ‘s nachts) bleef bellen en daarbij stelde dat zij moest bijstorten om de dekking te verbeteren in plaats van haar verlies te nemen. In een periode van minder dan vier weken (11 februari 2019 tot 7 maart 2019) is door Hoch Capital 106 keer gebeld. Hoch Capital bleef hardnekkig en ongewenst aandringen. Dat de telefonische oproepen door [verweerster] werden beantwoord, en dat mogelijk een deel daarvan bedoeld was om invulling te geven aan de tot stand gekomen overeenkomsten tot handel in CFD's, maakt dit niet anders. Hoch Capital stelt dat per CFD beoordeeld moet worden of sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat de transacties niet los van elkaar kunnen worden bezien. Hoch Capital heeft de eerdere beslissingen van [verweerster] gebruikt om haar tot verdere investeringen te bewegen. De door [verweerster] geleden verliezen – die zo groot waren dat haar beoordelingsvermogen daardoor kan zijn beperkt – zijn aangewend om haar te bewegen steeds meer te gaan investeren om de geleden verliezen goed te maken. Tot slot duidt ook de wijze van werving via een advertentie op Facebook van een bekende Nederlander die veel geld met beleggen zou hebben verdiend, op oneerlijke handelspraktijken. Als gevolg van die oneerlijke handelspraktijken heeft [verweerster] schade geleden. (rov. 4.19) Hoch Capital stelt dat uit de omstandigheid dat zij is veroordeeld tot overlegging van de geluidsopnamen van alle gevoerde telefoongesprekken volgt dat nader bewijs nodig was. Het oordeel dat de vordering van [verweerster] waarvoor beslag is gelegd waarschijnlijk gegrond is, zou daarmee onverenigbaar zijn. Deze stelling wordt verworpen. Hoch Capital heeft aan die veroordeling voldaan en [verweerster] heeft de uitwerkingen van de gevoerde telefoongesprekken overgelegd. Anders dan Hoch Capital stelt, mag daarop in deze procedure acht worden geslagen. (rov. 4.20)

3 Beoordeling van het middel

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de EAPO-Vo, door bij de beoordeling van het verzoek om intrekking van het bevel tot conservatoir beslag, althans voor zover het daarbij gaat om de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo), rekening te houden met omstandigheden die zich na indiening van het verzoek om het geven van het bevel hebben voorgedaan. Het hof heeft in zijn beoordeling immers betrokken de geluidsopnamen van de telefoongesprekken tussen Hoch Capital en [verweerster], terwijl die geluidsopnamen pas na de verlofverlening aan [verweerster] ter beschikking zijn gesteld en dus niet hebben kunnen bijdragen aan het oordeel van de rechter om het bevel tot conservatoir beslag te geven, aldus het onderdeel.

3.1.2 Het doel van de EAPO-Vo is het vereenvoudigen van het in de Europese Unie aanvragen en toepassen van bewarende maatregelen in zaken met grensoverschrijdende gevolgen.[4] Daartoe heeft de verordening een uniforme procedure in het leven geroepen waarmee een bevel kan worden verkregen om conservatoir beslag te leggen op een bankrekening in een andere lidstaat. De EAPO-Vo voorziet in verschillende waarborgen voor het bereiken van een passend evenwicht tussen het belang van de schuldeiser bij het verkrijgen van een dergelijk bevel en het belang van de schuldenaar dat het bevel niet wordt misbruikt.[5] Zo moet de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekken om de rechter ervan te overtuigen dat er dringend behoefte bestaat aan een bewarende maatregel (art. 7 lid 1 EAPO-Vo) en dat, indien hij in een lidstaat nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond zal worden verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo). Verder moet de schuldeiser in beginsel zekerheid stellen voordat een bevel tot conservatoir beslag wordt uitgevaardigd (art. 12 lid 1 EAPO-Vo) en geldt dat de schuldeiser aansprakelijk is voor iedere schade die de schuldenaar lijdt door het bevel tot conservatoir beslag en die aan de schuldeiser te wijten is (art. 13 lid 1 EAPO-Vo). Omdat op een verzoek om een bevel tot conservatoir beslag wordt beslist zonder de schuldenaar te horen (art. 11 EAPO-Vo), voorziet de verordening in de mogelijkheid dat de schuldenaar het bevel of de handhaving ervan aanvecht.[6] Art. 33 lid 1 EAPO-Vo noemt zeven gronden voor de intrekking of wijziging van een bevel. De rechter gaat op grond van die bepaling op verzoek van de schuldenaar over tot intrekking of wijziging van het bevel onder meer indien niet aan de in de verordening gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1, aanhef en onder a, EAPO-Vo), de vordering waarvan de schuldeiser de inning door middel van het bevel wilde beschermen, geheel of gedeeltelijk is voldaan (art. 33 lid 1, aanhef en onder e, EAPO-Vo) of die vordering in de bodemzaak is afgewezen (art. 33 lid 1, aanhef en onder f, EAPO-Vo). Ook kan zowel de schuldeiser als de schuldenaar de rechter om intrekking of wijziging van het bevel verzoeken op de grond dat de omstandigheden zijn veranderd (art. 35 lid 1 EAPO-Vo). Beoordeling van het verzoek tot intrekking of herziening vindt plaats in een procedure op tegenspraak (art. 36 leden 2 en 3 EAPO-Vo). Tegen een gehele of gedeeltelijke afwijzing van een verzoek om een bevel tot conservatoir beslag kan de schuldeiser hoger beroep instellen (art. 21 lid 1 EAPO-Vo), maar dit laat onverlet dat de schuldeiser op grond van nieuwe feiten of nieuw bewijsmateriaal opnieuw een bevel kan aanvragen.[7]

3.1.3 Uit het hiervoor overwogene blijkt dat de EAPO-Vo op diverse wijzen erin voorziet dat bij de beoordeling van de vraag of het bevel dient te worden ingetrokken of gewijzigd, rekening kan worden gehouden met feiten en omstandigheden die de rechter die het bevel heeft gegeven nog niet bekend waren. Zes van de zeven in art. 33 lid 1 EAPO-Vo vermelde intrekkings- en wijzigingsgronden hebben betrekking op omstandigheden die zich voordoen na indiening van het verzoek om een bevel. Verder blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.1.2, slot, is overwogen dat bij de totstandkoming van de verordening uitdrukkelijk is onderkend dat de schuldeiser na afwijzing van een eerder verzoek steeds de mogelijkheid heeft een nieuw bevel te vragen, bijvoorbeeld omdat hij beschikt over nieuw bewijsmateriaal. Het ligt voor de hand dat de rechter met dergelijk nieuw bewijsmateriaal ook reeds rekening kan houden in het geval hij moet beslissen op een op art. 33 lid 1, onder a, EAPO-Vo gegrond verzoek van de schuldenaar tot intrekking of wijziging. Indien met dat nieuwe bewijsmateriaal in dat kader geen rekening gehouden zou kunnen worden, zou de schuldeiser genoodzaakt zijn steeds wanneer hij over nieuw bewijsmateriaal de beschikking krijgt een nieuw verzoek in te dienen, op welk verzoek dan wordt beslist zonder de schuldenaar te horen. Noch het belang van de schuldeiser, noch dat van de schuldenaar is daarmee gediend. Een dergelijke gang van zaken zou ook niet stroken met het doel van de EAPO-Vo om te voorzien in een procedure waarin op een efficiënte en prompte wijze conservatoir beslag kan worden gelegd[8]. De tekst van de verordening sluit niet uit dat ook voor de intrekkings- en wijzigingsgrond van art. 33 lid 1, onder a, EAPO-Vo, evenals voor de andere in die bepaling geregelde intrekkings- en wijzigingsgronden, geldt dat latere of later vastgestelde omstandigheden in de beschouwing worden betrokken. Een andere uitleg zou bovendien ertoe leiden dat een bevel tot conservatoir beslag moet worden ingetrokken of gewijzigd indien op het moment van indiening van het verzoek om het geven van een bevel het overgelegde bewijsmateriaal ontoereikend was, ook indien de vordering van de schuldeiser in de bodemprocedure inmiddels is toegewezen. Het is niet aannemelijk dat dit is beoogd, te meer niet nu op grond van art. 33 lid 1, onder f, EAPO-Vo het bevel kan worden ingetrokken of gewijzigd in het spiegelbeeldige geval dat de vordering in de bodemprocedure inmiddels is afgewezen, en dus in dat geval uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met omstandigheden van na de indiening van het verzoek om het geven van een bevel.

3.1.4 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechter die moet beslissen op een verzoek van de schuldenaar tot intrekking of wijziging van het bevel tot conservatoir beslag, rekening kan houden met feiten en omstandigheden die zich na indiening van het verzoek om een bevel hebben voorgedaan dan wel na die indiening zijn vastgesteld, ook wanneer die omstandigheden van belang zijn voor het oordeel of is voldaan aan het vereiste van art. 7 lid 2 EAPO-Vo. Over deze uitleg van de EAPO-Vo kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan, zodat de Hoge Raad geen aanleiding ziet tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klacht faalt dus.

3.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• verwerpt het beroep;
• veroordeelt Hoch Capital in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 421,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 2 december 2022.

Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, PbEU 2014, L 189/59. De gehanteerde afkorting is gebaseerd op de Engelstalige naam van de verordening: European Account Preservation Order.

Rechtbank Midden-Nederland 24 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2301.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9639.

Overweging 5 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 14 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 30 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 22 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 5 van de considerans van de EAPO-Vo.

---

Voetnoten

Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, PbEU 2014, L 189/59. De gehanteerde afkorting is gebaseerd op de Engelstalige naam van de verordening: European Account Preservation Order.

Rechtbank Midden-Nederland 24 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2301.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9639.

Overweging 5 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 14 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 30 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 22 van de considerans van de EAPO-Vo.

Overweging 5 van de considerans van de EAPO-Vo.