Vrijstelling stortverbod vereist toetsing aan alle eisen Bouwstoffenbesluit

3 juli 2018

Strafkamer

nr. S 17/00748 E

ES

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Economische Kamer, van 25 januari 2017, nummer 21/005505-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte een beroep toekomt op de vrijstelling van het in art. 10.2, eerste lid, Wet milieubeheer vervatte verbod zich te ontdoen van afvalstoffen door deze buiten een inrichting te storten.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: " [medeverdachte] B.V., in het jaar 2005, in de gemeente Barneveld opzettelijk zich van afvalstoffen, te weten een grote hoeveelheid (asfalt)granulaat, heeft ontdaan door deze buiten een inrichting, te weten op of nabij perceel [a-straat 1] , te storten, zulks terwijl hij, verdachte, aan deze verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven."

2.2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij daaraan feitelijk leiding heeft gegeven."

en heeft de verdachte ter zake daarvan ontslagen van alle rechtsvervolging op de grond dat de verdachte een beroep op de vrijstelling van art. 2, eerste lid aanhef en onder b, Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen toekomt.

2.3. Bij de beoordeling van het middel is de volgende regelgeving van belang:

• art. 1.1, eerste lid, Wet milieubeheer (hierna: Wm), zoals die bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:

"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) afvalstoffen: alle stoffen, preparaten of andere producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij richtlijn nr. 75/442/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen; (...) nuttige toepassing: de handelingen die zijn genoemd in bijlage II B bij richtlijn nr. 75/442/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen;."

• art. 10.2 Wm, zoals die bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:

"1. Het is verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, voor daarbij aangegeven categorieën van gevallen vrijstelling worden verleend van het verbod, bedoeld in het eerste lid."

• art. 2, eerste lid aanhef en onder b, Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen (hierna: Bvsi), zoals die bepaling luidde van 8 mei 2002 tot en met 14 november 2005:

"1. Als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien: (...) b. het werken, niet zijnde inrichtingen betreft, als aangegeven in bijlage I, onder 28.3, onder c, van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, tenzij het betreft het gebruik van avi-bodemas;."

• art. 2, eerste lid aanhef en onder b, Bvsi, zoals die bepaling luidde van 15 november 2005 tot en met 31 december 2007:

"1. Als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien: (...) b. dit geschiedt overeenkomstig het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming in een werk waarin afvalstoffen, met uitzondering van avi-bodemas, worden gebruikt als bouwstof;."

• Bijlage I behorende bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, onder 28.3, onder c, zoals die bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:

"28.3. Voor de toepassing van onderdeel 28.1 blijven buiten beschouwing: (...) c. werken als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming waarin als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van dat besluit."

• art. 1, eerste lid, Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming, (hierna: Bouwstoffenbesluit), zoals die bepaling luidde ten tijde van het bewezenverklaarde:

"In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werk: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk; b. bouwstof: materiaal in de hoedanigheid waarin het is bestemd in een werk te worden gebruikt en waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10% (m/m) van dat materiaal bedragen; c. gebruik of gebruiken van bouwstoffen: in een werk aanbrengen of houden van bouwstoffen; (...)"

2.4. Het Hof heeft ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde en de strafbaarheid daarvan het volgende overwogen:

"Standpunt van de verdediging De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het onder 2 tenlastegelegde, nu niet kan worden bewezen dat verdachte zich heeft ontdaan van een afvalstof. Volgens de verdediging gaat het om Ecogranulaat dat eerder al door [A] thermisch was gereinigd waardoor het asfalt een behandeling heeft ondergaan voor een nuttige toepassing en daarmee zijn afvalstatus heeft verloren. Aan alle criteria die daarvoor genoemd worden in de Afvalstoffenrichtlijn 2008/98/EG en die zijn overgenomen door de Hoge Raad, is immers voldaan. Verdachte heeft zich niet ontdaan van dit Ecogranulaat maar dit gebruikt op de wijze waarvoor het is bedoeld, namelijk als bodemverharding. Volgens de raadsman hebben de door Certicon uitgebrachte keuringsrapporten wel degelijk betrekking op voornoemd granulaat. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman gewezen op door Arcorius Advies B.V. en het NFI verricht bodemonderzoek op het terrein aan de [a-straat 1] , waaruit is gebleken dat het granulaat geen negatieve invloed heeft gehad op de bodem.

Oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In het bijzonder overweegt het hof als volgt. In juni 2004 heeft [medeverdachte] B.V. van [A] (hierna: [A] ) een hal aan de [b-straat 1] in Barneveld gekocht met de daarin opgeslagen hoeveelheid (asfalt)granulaat. In opdracht van verdachte is in het jaar 2005 een grote hoeveelheid van het in deze hal opgeslagen granulaat gestort op de [a-straat 1] . De vraag die door het hof beantwoord moet worden in de onderhavige zaak, is of dit granulaat een afvalstof betreft. Bij de beantwoording van die vraag is volgens bestendige jurisprudentie van belang of het gaat om een stof waarvan de (eerste) houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. De term "zich ontdoen van" moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de doelstelling van de Richtlijn betreffende afvalstoffen, namelijk de bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu tegen schadelijke gevolgen veroorzaakt door het ophalen, het transport, de behandeling, de opslag en het storten van afvalstoffen. Het begrip "afvalstof" dient dus niet restrictief te worden uitgelegd. Voorwerpen waarvan de houder zich ontdoet of voornemens is zich te ontdoen zijn afvalstoffen, ongeacht of zij bijvoorbeeld substantiële waarde hebben in het economisch verkeer of op zichzelf voor hergebruik geschikt zijn en blijven dat totdat zij de status van afvalstof hebben verloren. Het Hof van Justitie heeft de "einde-afvalfase" in de zaak ARCO (HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 en C-419/97) omschreven als het moment waarop de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de betrokken stof dezelfde eigenschappen en kenmerken als een grondstof heeft verkregen. Volgens de Hoge Raad moet deze maatstaf aangelegd worden bij de beantwoording van de vraag of stoffen niet langer afvalstoffen zijn (zie: arrest van de Hoge Raad van 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1571). Verdachte heeft verklaard dat het granulaat in de grond op het perceel [a-straat 1] is gestort met het doel daar - op het moment van storten al - een paardenbak (springweide) te maken. Het hof acht dit - met de rechtbank - niet aannemelijk geworden. Daartoe overweegt het hof dat de verdediging deze stelling niet heeft onderbouwd met een uitgewerkt plan uit die periode en dat bovendien uit het dossier blijkt dat verdachte pas in juli 2007 een brief heeft geschreven aan de gemeente waarin de aanleg van de springweide wordt aangekondigd. Het granulaat lag er toen al enkele jaren. Uit het voorgaande trekt het hof de conclusie dat de (eventuele) nuttige toepassing in het jaar 2005, toen het granulaat werd gestort op het in de tenlastelegging genoemde perceel, nog niet was voltooid. [A] (de vorige eigenaar van het granulaat) en verdachte wilden zich beide van dit granulaat ontdoen. Dat betekent in het licht van voornoemde jurisprudentie dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte zich in 2005 als feitelijke leidinggever opzettelijk heeft ontdaan van afvalstoffen, te weten het in de tenlastelegging genoemde (asfalt)granulaat. Verdachte is immers degene geweest die de opdracht heeft gegeven om het granulaat te storten. Het gegeven dat het granulaat was opgeschoond - zoals betoogd door de raadsman en waarvan het hof, zoals hierna zal blijken, ook van uit gaat - en daarmee mogelijk voldeed aan de in het (destijds geldende) Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming met betrekking tot een categorie 1-bouwstof gestelde eisen maakt niet dat er geen sprake (meer) was van een afvalstof (vgl. ABRvS ECLI:NL:RVS:2005:AT1966). (...) Het onder 2 bewezenverklaarde levert naar het oordeel van het hof geen strafbaar feit op. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof overweegt daartoe als volgt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is het hof - met de raadsman - van oordeel dat de door Certicon uitgebrachte keuringsrapporten betrekking hebben op het in de tenlastelegging genoemde (asfalt)granulaat. Het hof acht het, mede gelet op het door Arcorius Advies B.V. en het NFI verrichte bodemonderzoek, aannemelijk dat [medeverdachte] B.V. (de B.V.) opgeschoond granulaat ten behoeve van een terreinverharding heeft gestort op de [a-straat 1] , ook al bestond toen nog geen concreet voornemen voor de aanleg van een paardenbak op die plaats. Dit granulaat is door de B.V. niet ineens maar in lagen aangebracht: eerst de fijne lagen en daarna de grove lagen. Gelet daarop is de volgende regelgeving van belang. Ingevolge artikel 10.2, eerste lid van de Wet milieubeheer is het verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden. Gelet op het bepaalde in artikel 10.2, tweede lid van de Wet milieubeheer kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, voor daarbij aangegeven categorieën van gevallen vrijstelling worden verleend van het verbod, bedoeld in het eerste lid. In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen is tot 14 november 2005 bepaald dat als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid van de Wet milieubeheer wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien het werken, niet zijnde inrichtingen betreft, als aangegeven in bijlage I, onder 28.3, onder c, van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer, tenzij het betreft het gebruik van avi-bodemas. In voornoemde bijlage van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer is het hiervoor genoemde begrip "werken" tot 14 november 2005 omschreven als: werken als bedoeld in het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming waarin als bouwstof worden gebruikt afvalstoffen, die kunnen worden aangemerkt als bouwstof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b van dat besluit. Vanaf 15 november 2005 is in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen bepaald dat als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid van de Wet milieubeheer wordt aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien dit geschiedt overeenkomstig het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming in een werk waarin afvalstoffen, met uitzondering van avi-bodemas, worden gebruikt als bouwstof. De voorgaande, in 2005 geldende, artikelen van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen komen inhoudelijk op hetzelfde neer. Het begrip "werk" is in artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming gedefinieerd als: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk. Gelet op het voorgaande komt de B.V. een beroep op de in voornoemd artikel van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen genoemde vrijstelling toe indien hij het in de tenlastelegging genoemde granulaat (zijnde een afvalstof) als bouwstof in een werk heeft gebracht. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de terreinverharding (bodemverharding) waarvoor verdachte het granulaat heeft gebruikt een "werk" is als bedoeld in artikel 1 van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Het hof heeft bij zijn beslissing acht geslagen op twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin deze afdeling heeft geoordeeld dat een verharding van (bos)paden en een erfverharding als "werken" in voornoemde zin dienen te worden beschouwd (zie: ABRvS 31 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7457 en ABRvS 10 april 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE1245). Gelet op deze twee uitspraken trekt het hof de conclusie dat ook de terreinverharding in de onderhavige zaak een "werk" - namelijk een grondwerk - is."

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte opgeschoond (asfalt)granulaat ten behoeve van een terreinverharding heeft gestort en aldus het granulaat als bouwstof in een (grond)werk heeft gebracht waardoor de verdachte een beroep op de vrijstelling van art. 2, eerste lid aanhef en onder b, Bvsi toekomt.

2.6. Om voor een vrijstelling als bedoeld in art. 10.2, tweede lid, Wm in onderlinge samenhang bezien met art. 2, eerste lid aanhef en onder b, Bvsi, in aanmerking te komen, moet overeenkomstig de eisen van het Bouwstoffenbesluit zijn gehandeld. Daartoe behoren de in bijlage 2 van het Bouwstoffenbesluit opgenomen samenstellings- en immissiewaarden. In aanmerking genomen dat het Hof – na zijn overweging dat "het granulaat was opgeschoond (...) en daarmee mogelijk voldeed aan de (...) met betrekking tot een categorie 1-bouwstof gestelde eisen" – geen nadere vaststelling heeft gedaan met betrekking tot of overwegingen heeft gewijd aan de vraag of het (asfalt)granulaat voldeed aan de samenstellings- en immissiewaarden in voormelde bijlage, is het oordeel van het Hof dat de verdachte een beroep toekomt op voormelde vrijstelling niet toereikend gemotiveerd.

2.7. Het middel klaagt hierover terecht.

3 Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4 Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2018.