ECLI:NL:HR:1999:AA3877

17 december 1999

Eerste Kamer

Rek.nr. R99/021HR

CS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr D. Koningen,

t e g e n

1. DE AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN

DE GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen,

2. [de vrouw],

wonende te [woonplaats],

3. [de nieuwe man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr T.A. Kruit.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 21 november 1997 ter griffie van de

Rechtbank te Zutphen ingekomen verzoekschrift heeft ver-

zoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - zich ge-

wend tot die Rechtbank en verzocht, voor zover mogelijk

bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat

[de dochter], geboren op [geboortejaar] 1992, door hem

wordt erkend, dan wel hij het recht heeft om haar te er-

kennen, en dat verweerster in cassatie sub 1 - verder te

noemen: de Gemeente - alsmede iedere andere gemeente waar

[de dochter] te eniger tijd is ingeschreven in het bevol-

kingsregister, verplicht is om mee te werken aan het op-

maken van een akte van erkenning van haar door de man. De

man heeft bij brief van 18 maart 1998 beroep ingesteld

tegen de erkenning op 11 september 1997 van voornoemde

minderjarige door verweerder in cassatie sub 3, hierna:

[de nieuwe man].

De Gemeente en verweerster in cassatie sub 2 - ver-

der te noemen: de vrouw - hebben het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 10 juni 1998

de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen

de erkenning en de overige verzoeken afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep

ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Daarbij heeft

hij het Hof verzocht die beschikking te vernietigen en,

nader rechtdoende bij beschikking en voor zover mogelijk

uitvoerbaar bij voorraad, zijn verzoek tot vernietiging

van de erkenning van voornoemde minderjarige door [de

nieuwe man] alsnog in te willigen en voorts om hem alsnog

ontvankelijk te verklaren in zijn beroep tegen de weige-

ring door de Gemeente en om vervolgens dat beroep gegrond

te verklaren.

Bij beschikking van 8 december 1998 heeft het Hof

de beschikking van de Rechtbank te Zutphen van 10 juni

1998 bekrachtigd.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking

gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man be-

roep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan de-

ze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw en [de nieuwe man] hebben verzocht het be-

roep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitenge-

wone dienst Moltmaker strekt tot verwerping van het be-

roep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit de relatie van de moeder en de man is op [ge-

boortejaar] 1992 [de dochter] (hierna: het kind) geboren.

De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk ge-

zag over het kind.

(ii) Nadat de relatie na de geboorte van het kind enige

tijd verbroken is geweest, is het gezinsverband tussen de

man, de moeder en het kind in 1993 hersteld. De moeder

heeft in mei 1995 de woning verlaten. De man is in de wo-

ning achtergebleven en heeft, met uitzondering van een

periode in november 1995 waarin de moeder met het kind in

een Blijf van mijn Lijf huis verbleef, tot december 1996

voor het kind gezorgd.

(iii) Op enig tijdstip rond december 1995, januari 1996,

heeft de moeder erin toegestemd dat de man het kind zou

erkennen, maar deze toestemming heeft zij later weer in-

getrokken.

(iv) Sinds 12 december 1996 verblijft het kind bij de

moeder. Bij beschikking van die datum heeft de rechtbank

een verzoek van de man tot ontzetting van de moeder uit

het ouderlijk gezag afgewezen. Bij beschikking van het

Hof van 27 mei 1997 is die beschikking bekrachtigd.

(v) Op 11 september 1997 is het kind erkend door [de

nieuwe man]. Op 12 maart 1998 is de moeder met [de nieuwe

man] gehuwd.

3.2 Bij brief van 7 oktober 1997 heeft de man de

Gemeente laten weten dat hij het kind wilde erkennen. De

ambtenaar van de burgerlijke stand deelde hem daarop mee

dat hij niet tot erkenning werd toegelaten. Als reden

werd opgegeven dat wettelijke beletselen erkenning door

de man in de weg stonden, en dat bovendien de uitdrukke-

lijke toestemming van de moeder van de minderjarige ont-

brak.

De man heeft hierop de Rechtbank verzocht te bepa-

len dat de ambtenaar van de burgerlijke stand verplicht

is mee te werken aan het opmaken van een akte van erken-

ning, omdat hij de biologische vader van het kind is, hij

gedurende enige perioden voor het kind heeft gezorgd, en

de moeder in december 1995 met erkenning had ingestemd.

Nadat de Gemeente had meegedeeld dat het kind op 11

september 1997 was erkend door [de nieuwe man] en nadat

gebleken was dat de moeder en [de nieuwe man] op 12 maart

1998 met elkaar waren gehuwd, heeft de man zijn verzoek

aangevuld in die zin dat hij als derde-belanghebbende be-

roep instelt tegen de erkenning door [de nieuwe man]. De

Rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in

zijn beroep tegen de erkenning en de overige verzoeken

afgewezen.

3.3. In hoger beroep heeft het Hof geoordeeld dat het

verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning door

[de nieuwe man] niet kan worden ingewilligd en dat de

ambtenaar op juiste gronden heeft geweigerd de man tot

erkenning van het kind toe te laten (rov. 4.5). Het Hof

heeft daartoe in rov. 4.4 als volgt overwogen:

“Artikel 1:225 BW(oud) biedt de man inderdaad geen

bevoegdheid tot vernietiging van de erkenning van

[de dochter]. Toch levert dat gegeven - anders dan

de man betoogt - in dit geval geen strijd op met

artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de

Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

(verder: EVRM), noch met artikel 26 van het

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en

Politieke Rechten noch met het Verdrag inzake de

Rechten van het Kind. Dit zou mogelijk anders zijn,

indien de moeder de man toestemming tot erkenning

zou hebben onthouden doch aan [de nieuwe man] wel

toestemming tot erkenning zou hebben gegeven, vóór-

dat de man vervangende toestemming had kunnen vra-

gen aan de rechter (zie Nota naar aanleiding van

het Verslag, Tweede Kamer 1996/1997 24 649, num-

mer 6 pagina 40). Daarvan is in dit geval echter

geen sprake, zoals blijkt uit de feiten. De man

heeft naar het oordeel van het hof ruimschoots de

gelegenheid tot het vragen van vervangende toestem-

ming gehad. Indien de verwekker van zijn mogelijk-

heid om het kind te erkennen geen gebruik heeft ge-

maakt - zoals hier het geval -, is er geen reden

om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erken-

ning door een andere man te laten vernietigen.”

3.4 Onderdeel I van het middel betoogt dat het oordeel

van het Hof, dat in het onderhavige geval het ontbreken

voor de man van de bevoegdheid tot vernietiging van de

erkenning door een ander niet in strijd is met de in zijn

uitspraak genoemde verdragen, van een onjuiste rechtsop-

vatting uitgaat, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Het voert daarbij aan dat het oordeel dat de man te lang

zou hebben gewacht met het vragen van vervangende toe-

stemming geen reden kan zijn het beroep van de man op de

nietigheid van de erkenning van de hand te wijzen, nu de

man niet tot erkenning is overgegaan omdat (a) in de pe-

riode 1993 tot na januari 1996 bij de man en de moeder de

gedachte leefde dat de moeder door een erkenning van het

kind haar recht op een bijstandsuitkering zou verliezen,

(b) er gedurende lange tijd kennelijk geen directe aan-

leiding voor de man was om vervangende toestemming te

vragen, en (c) men niet gemakkelijk kennis kan nemen van

de mogelijkheid vervangende toestemming te verkrijgen, nu

het hier jurisprudentierecht betreft. Voorts voert het

onderdeel aan dat het Hof ten onrechte de afwijzing van

het beroep op art. 8 EVRM niet heeft gebaseerd op een be-

langenafweging.

Onderdeel II komt met een motiveringsklacht op te-

gen het oordeel van het Hof dat er geen sprake van is ge-

weest dat de moeder de man toestemming tot erkenning

heeft onthouden en aan [de nieuwe man] wel toestemming

heeft gegeven, vóórdat de man vervangende toestemming had

kunnen vragen, omdat de man ruimschoots de gelegenheid

heeft gehad tot het vragen van vervangende toestemming.

Onderdeel III bestrijdt ’s Hofs oordeel dat indien

de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erken-

nen geen gebruik heeft gemaakt, er geen reden is hem ach-

teraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een an-

dere man te laten vernietigen.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behande-

ling.

3.5 In de onderhavige zaak is het vóór 1 april 1998

geldende afstammingsrecht van toepassing. Onder dat recht

zijn in de rechtspraak de volgende regels aanvaard.

Redelijke, met art. 8 EVRM rekening houdende uitleg

van art. 1:224 (oud) BW brengt mee dat wanneer de weige-

ring van de moeder om aan de biologische vader toestem-

ming te geven tot erkenning, slechts kan worden opgevat

als misbruik van de in dat artikel besloten liggende be-

voegdheid, erkenning alsnog tot stand kan komen langs de

weg van een de ontbrekende toestemming vervangende rech-

terlijke uitspraak (HR 8 april 1988, nr. 7272, NJ 1989,

170).

In de gebruikelijke situatie, waarin de moeder het

ouderlijk gezag over de minderjarige heeft en daarmee in

gezinsverband samenleeft en deze verzorgt en opvoedt, zal

niet licht kunnen worden aangenomen dat een weigering van

de moeder om aan de biologische vader toestemming te ge-

ven tot erkenning is aan te merken als misbruik van be-

voegdheid; het gaat er daarbij niet om of de door de moe-

der naar voren gebrachte bezwaren zwaarder wegen dan de

belangen van de vader, maar of de moeder in feite geen

enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft

(HR 18 mei 1990, nr. 7546, NJ 1991, 374).

Zou moeten worden aangenomen dat, beoordeeld naar

voormelde maatstaf, de moeder haar bevoegdheid tot weige-

ren van toestemming tot erkenning heeft misbruikt, en

vervolgens toestemming heeft verleend tot erkenning door

een andere man met geen ander doel dan aan de vader ver-

wezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM voortvloei-

ende aanspraak op erkenning te onthouden, dan staat ge-

noemde bepaling eraan in de weg die toestemming als

rechtsgeldig aan te merken, hetgeen meebrengt dat de met

zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het be-

paalde in art. 1:224 lid 1, aanhef en onder d, (oud) BW,

nietig is (HR 22 februari 1991, nr. 7815, NJ 1991, 376).

3.6 In de onderhavige zaak, waarin de man vernietiging

heeft verzocht van de door [de nieuwe man] gedane erken-

ning, gaat het derhalve om de vraag of de moeder misbruik

van de uit art. 1:224 lid 1, aanhef en onder d, voor haar

voortvloeiende bevoegdheid heeft gemaakt door aan de man

de toestemming tot erkenning te onthouden, maar die wel

te verlenen aan [de nieuwe man].

In ’s Hofs bestreden overwegingen ligt besloten het

oordeel dat de moeder een te respecteren belang heeft bij

haar weigering toestemming te geven tot erkenning van het

kind door de man, zodat zij van haar bevoegdheid om die

toestemming te onthouden geen misbruik heeft gemaakt. In

het licht van de hiervoor in 3.5 vermelde rechtspraak en

gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval,

waarin de moeder het ouderlijk gezag heeft, het kind in

het gezin van de moeder verblijft, de man gedurende ge-

ruime tijd geen stappen tot erkenning heeft genomen en de

moeder inmiddels met de erkenner is gehuwd, geven ’s Hofs

oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij

zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard

dat zij voor het overige in cassatie niet op hun juist-

heid kunnen worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrij-

pelijk.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, Heemskerk, Jansen en Van der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1999