ECLI:NL:PHR:2024:990 - Parket bij de Hoge Raad - 27 september 2024

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04736 Zitting27 september 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Coöperatieve Rabobank U.A., eiseres in cassatie, advocaat: R.J. van Galen,

tegen

R.G. Roeffen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Geddes & Gillmore Retail B.V., verweerder in cassatie, niet verschenen.

Partijen worden hierna aangeduid als Rabobank en de curator. De vennootschap in het faillissement waarvan de curator in deze zaak optreedt, wordt aangeduid als Geddes Retail.

1 Inleiding

Deze zaak heeft betrekking op het geval dat een bank een pandrecht heeft op de voorraad van de winkelier die zij financiert, en dat op de rekening die de winkelier bij de bank aanhoudt, pinbetalingen van derden binnenkomen door de verkoop van die voorraad. Rabobank meent dat voor dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat een bank op grond van art. 54 lid 1 Fw niet bevoegd is tot verrekening van de bijschrijvingen op de rekening die haar schuldenaar bij haar aanhoudt, in de periode dat zij niet te goeder trouw is in de zin van die bepaling, met andere woorden: zij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. Rabobank meent dat deze uitzondering redelijk en doelmatig is en daarom moet worden aanvaard. Rechtbank en hof hebben beide dit standpunt verworpen. Tegen die verwerping is het cassatieberoep gericht. Het middel voert daarvoor een grond aan die nieuw is.

2 Feiten en procesverloop

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[1] (i) Rabobank (of haar rechtsvoorganger) heeft kredieten verleend aan Geddes Retail en andere vennootschappen van het concern waarvan Geddes Retail deel uitmaakte. Rabobank heeft in verband met die kredieten zekerheden verlangd, waaronder een pandrecht op voorraden en een pandrecht op de vorderingen van Geddes Retail op derden. In verband met het bedongen pandrecht op de vorderingen liet Rabobank dagelijks verzamelakten bij de Belastingdienst registreren, waarvoor zij door Geddes Retail was gemachtigd. (ii) Geddes Retail hield zich bezig met de verkoop van kleding in haar winkels. Rabobank had een pandrecht op de kledingvoorraad van Geddes Retail, maar zij had Geddes Retail toestemming gegeven om de kleding aan haar klanten te verkopen mits de opbrengst op de bankrekening van Geddes Retail bij Rabobank werd gestort. De meeste klanten deden pinbetalingen voor de aankoop van kleding uit de winkelvoorraad die Geddes Retail aan Rabobank had verpand. Die pinbetalingen werden bijgeschreven op een bankrekening van Geddes Retail bij Rabobank door middel van crediteringen, die Rabobank elke dag om 09:00 uur uitvoerde (ook in het weekend). (iii) Partijen hebben afgesproken dat er in deze procedure van kan worden uitgegaan dat Rabobank vanaf 18 maart 2015 het faillissement van Geddes Retail kon verwachten en dat zij vanaf die datum dus niet meer te goeder trouw was in de zin van art. 54 lid 1 Fw. (iv) Op 8 april 2015 heeft Rabobank de kredieten opgezegd die zij aan Geddes Retail en andere vennootschappen uit het concern had verleend. (v) In de periode van 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 is in totaal € 130.000,- aan pinbetalingen van klanten op de bankrekening van Geddes Retail bij Rabobank gestort. (vi) Op 9 april 2015 hebben Rabobank en Geddes Retail een overeenkomst gesloten tot een afwijkende wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW. Die overeenkomst hield in dat de executie door Rabobank van haar pandrecht op de winkelvoorraad van Geddes Retail zou plaatsvinden door middel van verkoop van de winkelvoorraad door Geddes Retail in haar winkels, waarna de opbrengst op de bankrekening van Geddes Retail bij Rabobank zou worden gestort. (vii) Op 13 april 2015 heeft Geddes Retail verzocht om haar eigen faillissement. Dat faillissement is op 14 april 2015 uitgesproken. (viii) De bankrekening van Geddes Retail bij Rabobank had op 17 april 2015 een positief saldo van € 242.634,26. Dat positieve saldo was ontstaan door de pinbetalingen van de klanten voor de kleding die zij van Geddes Retail hadden gekocht en die aan Rabobank was verpand. (ix) Bij brief van 17 april 2015 heeft de curator Rabobank verzocht om het positieve saldo van alle bankrekeningen van Geddes Retail over te maken naar de boedel. Rabobank heeft niet aan dat verzoek voldaan en bij brief van 17 april 2015 medegedeeld dat zij het positieve saldo van € 242.634,26 verrekende met de vordering van € 6.846.327,82 die Rabobank op Geddes Retail had in verband met de kredietverstrekking aan het Geddes-concern.

2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 7 januari 2021 heeft de curator Rabobank gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant. De curator heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd voor recht te verklaren dat Rabobank de vanaf 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 door middel van crediteringen van pinbetalingen overgenomen schulden aan Geddes Retail vanwege het bepaalde in art. 54 Fw niet heeft kunnen verrekenen met haar vorderingen op Geddes Retail, dientengevolge niet heeft verrekend, en gehouden is deze betalingen aan de boedel van Geddes Retail te voldoen.

2.3 Omtrent de precieze omvang van het geschil, de grondslag van de vordering van de curator en het verweer van Rabobank heeft de rechtbank – in hoger beroep (terecht) onbestreden –overwogen: “5.2 Partijen zijn het erover eens dat Rabobank bevoegd was om het positieve saldo van de bankrekening van Geddes Retail te verrekenen voor zover dat saldo afkomstig was van pinbetalingen uit de periode tot 18 maart 2015, omdat Rabobank toen nog te goeder trouw was in de zin van artikel 54 lid 1 Fw. Ook zijn partijen het erover eens dat Rabobank bevoegd was om het positieve saldo te verrekenen voor zover dat afkomstig was van pinbetalingen uit de periode vanaf 9 april 2015. De rechtbank merkt op dat over die laatste periode geen sprake was van verrekening, maar van executie van het pandrecht op de winkelvoorraad door Rabobank, zodat Rabobank op grond van artikel 3:253 lid 1 BW zelf tot de executieopbrengst gerechtigd was (zie het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, Feenstra q.q./ING). Het geschil betreft daarom alleen de verrekening door Rabobank van het bedrag van € 130.000, uit de periode van 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015 (…).

5.3 De curator stelt dat die verrekening in strijd is met artikel 54 lid 1 Fw, omdat Rabobank in die periode niet te goeder trouw was. Het standpunt van Rabobank komt er (…) op neer dat zij een extra uitzondering op artikel 54 Fw bepleit. Rabobank wijst op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, Mulder q.q./CLBN, hierna: het CLBN-arrest), waarin is beslist dat een uitzondering op artikel 54 lid 1 Fw moet worden gemaakt voor de girale opbrengst van vorderingen waarop een stil pandrecht rust. Rabobank stelt zich (…) op het standpunt dat het redelijk en doelmatig is om een tweede uitzondering op artikel 54 lid 1 Fw te maken voor de girale opbrengst van pinbetalingen bij verkoop uit een verpande winkelvoorraad.”

2.4 Bij vonnis van 6 april 2022 heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken.[2] De rechtbank oordeelde dat verrekening met de pinbetalingen die zijn ontvangen in de periode van 18 maart 2015 tot en met 8 april 2015, in strijd is met art. 54 lid 1 Fw (rov. 5.4-5.16) en dat er geen grond is voor de door Rabobank bepleite uitzondering op die bepaling (rov. 5.17-5.21).

2.5 Rabobank heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 5 september 2023 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.[3] Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, overwogen: “3.8. Naar het oordeel van het hof stuit het (…) betoog van Rabobank af op het geldende wettelijke stelsel. Tussen partijen staat immers vast dat Rabobank op 18 maart 2015 een faillissement van Geddes Retail kon verwachten en daarom vanaf die datum niet meer te goeder trouw was. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om in dit geval een uitzondering te maken op artikel 54 lid 1 Fw. De redelijkheids- en doelmatigheidsargumenten die Rabobank noemt zijn van rechtspolitieke aard en dienen door de wetgever te worden gewogen. (…)”

2.6 Rabobank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.[4] Tegen de curator is verstek verleend. Rabobank heeft de zaak schriftelijk laten toelichten.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die zich alle keren tegen het oordeel van het hof dat Rabobank in dit geval geen mogelijkheid tot verrekening heeft. Verrekeningsverbod bank ex art. 54 lid 1 Fw

3.2 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is reeds lang dat de bank op grond van art. 54 lid 1 Fw geen betalingen die binnenkomen op de rekening van haar klant, kan verrekenen met de vorderingen die zij op haar klant heeft, als zij niet te goeder trouw is als bedoeld in die bepaling, dat wil zeggen wist dat de klant in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten.[5] Art. 54 lid 1 Fw betreft een beperking van het in art. 53 Fw bepaalde. Art. 53 Fw geeft schuldeisers in beginsel de bevoegdheid om de gelijkheid van de schuldeisers te doorbreken door hen toe te staan hun vordering te verrekenen met een eventuele schuld aan de boedel, mits vordering en schuld zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De gelijkheid van de schuldeisers, die nu wettelijk is neergelegd in art. 3:277 lid 1 BW, is het belangrijkste beginsel van de Faillissementswet. De uitzondering op de gelijkheid van de schuldeisers die art. 53 Fw bevat, is blijkens de wetsgeschiedenis gemaakt op grond van de overweging “dat de billijkheid meebrengt dat een schuldeiser zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering”.[6] Begrijpelijkerwijs bepaalt art. 54 Fw dat deze uitzondering op de gelijkheid van de schuldeisers niet geldt als de schuld of vordering is overgenomen in de wetenschap dat het faillissement te verwachten was. Genoemde billijkheidsoverweging doet dan immers evident geen opgeld. De toelichting noemt die overname bovendien ‘verdacht’,[7] waarmee zal zijn bedoeld dat zij vermoedelijk erop is gericht om de gelijkheid van schuldeisers (oneigenlijk) te ontgaan. In de literatuur wordt de strekking van art. 54 Fw soms iets beperkter weergegeven, namelijk als dat deze bepaling uitsluitend misbruik van art. 53 Fw, door het opkopen van vorderingen of schulden, beoogt tegen te gaan.[8] Uiteraard is dat mede de strekking van art. 54 Fw, maar de toelichting op art. 53 Fw maakt duidelijk dat de strekking van art. 54 Fw dus wat ruimer is. In de recente prejudiciële uitspraak inzake Eurocommerce, die hierna in 3.3 wordt geciteerd, heeft de Hoge Raad dan ook overwogen dat die strekking meer algemeen is om “ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” te voorkomen, en daarbij uitdrukkelijk gewezen op de ratio van de bescherming van de gelijkheid van schuldeisers.[9]

3.3 De rechtspraak die inhoudt dat de bank in genoemd geval niet kan verrekenen, is al aangevangen met het Postgiro-arrest uit 1975.[10] De hier aan de orde zijnde regel was voor het laatst aan de orde in de juist hiervoor genoemde Eurocommerce-uitspraak. Daarin is over die regel en de ratio en de omvang daarvan principieel overwogen: “3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.). (…)

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als — dan wel gelijkgesteld met — een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3 Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.”

3.4 Ratio van deze regel is dus dat de bank geen feitelijke voorrang moet kunnen ontlenen aan het feit dat het betalingsverkeer van haar klant loopt over de rekening die deze bij haar aanhoudt. Op het moment dat de bank weet dat diens faillissement valt te verwachten, schakelt art. 54 lid 1 Fw daarom de verrekeningsmogelijkheid uit die zij normaal gesproken op grond van art. 53 Fw heeft.[11] Het is duidelijk dat de grond hiervan is om ongerechtvaardigde bevoordeling van de bank boven andere schuldeisers te voorkomen, zoals in de Eurocommerce-uitspraak ook met zoveel woorden wordt gezegd (in rov. 3.4.4). Zekerheidsrechten van bank

3.5 De bank pleegt voor haar financiering zekerheden te bedingen. De wet voorziet daartoe onder meer in het stil pandrecht op vorderingen en in het bezitloos pandrecht op roerende zaken. Deze zekerheidsrechten zijn aantrekkelijk omdat ze niet naar buiten blijken en dus op geen enkele wijze een belemmering vormen voor de exploitatie van de onderneming die de bank financiert. Met name het pandrecht op toekomstige vorderingen heeft een zeer hoge vlucht genomen, mede door de rechtspraak die de mogelijkheden daartoe steeds verder heeft vergemakkelijkt door, kort gezegd, lage eisen te stellen aan de rechtshandeling waarbij de verpanding plaatsvindt.[12] Beide pandrechten kennen echter wel degelijk nog steeds ook hun begrenzingen. Zo blijft de pandgever van een stil verpande vordering – zolang geen mededeling van het pandrecht is gedaan – inningsbevoegd (art. 3:246 lid 1 BW) en heeft de voldoening van de vordering aan hem daarom tot gevolg dat de vordering en daarmee ook het pandrecht tenietgaan (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a, BW). Het pandrecht komt niet in plaats daarvan op het betaalde te rusten, bij gebreke van een wettelijke bepaling die dat inhoudt. Zie aldus ook met zoveel woorden het principiële arrest Mulder q.q./CLBN.[13] Het pandrecht eindigt dus met de voldoening aan de pandgever. Bij een bezitloos pandrecht op voorraden pleegt de bank als pandhouder de benodigde toestemming tot verkoop daarvan vooraf te geven, omdat exploitatie van de onderneming anders niet mogelijk is. Die toestemming – die ook in dit geval is gegeven (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)) – komt neer op een afstand van het pandrecht op het moment van overdracht (of op een ander bij overeenkomst te bepalen moment), waardoor het pandrecht eveneens tenietgaat (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder c, BW). Er komt geen pandrecht ten behoeve van de bank te rusten op de betaalde koopprijs. Ook dat geldt omdat een wettelijke bepaling die wat anders inhoudt, ontbreekt. Zie aldus ook met zoveel woorden het arrest Van Gorp q.q./Rabobank.[14] Het pandrecht op de voorraad eindigt dus met de verkoop en levering. Vindt betaling van de stil verpande vordering dan wel van de koopprijs van de verpande zaken plaats op de rekening van de door de bank gefinancierde ondernemer, dan loopt de bank aan de vooravond van het faillissement van de ondernemer aan tegen het hiervoor 3.2-3.4 genoemde verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw. Zij heeft geen zekerheidsrecht op het betaalde en kan vanwege dat verbod niet verrekenen. Daardoor loopt zij een deel van het voor verhaal vatbare vermogen van haar schuldenaar mis, als zij geen maatregelen kan nemen om dat te voorkomen. De uitzondering van het arrest Mulder q.q./CLBN

3.6 In het arrest Mulder q.q./CLBN heeft de Hoge Raad echter een uitzondering aanvaard op het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw voor het geval dat het gaat om een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. Die uitzondering bevat twee stappen. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad geoordeeld dat weliswaar het pandrecht op de stil verpande vordering tenietgaat als de vordering bevoegd wordt geïnd door de pandgever of de curator in diens faillissement, maar dat de pandhouder in dat geval wel voorrang heeft op het geïnde. Dat oordeel heeft de Hoge Raad gegrond op de verzekering van de regering bij de behandeling van de Invoeringswetten Boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW dat met het stil pandrecht ‘praktisch hetzelfde resultaat’ kan worden bereikt als voorheen – vóór 1 januari 1992 – met de zekerheidseigendom kon worden bereikt en dat de wettelijke regeling zo is opgezet “dat bestaande financieringspatronen, ondanks de wetstechnisch andere opzet van de nieuwe regeling, onder het nieuwe recht zonder moeilijkheid kunnen worden gecontinueerd”. Voorts noemt de Hoge Raad als argument dat met die voorrang wordt voorkomen dat pandhouders voortijdig mededeling van hun pandrecht gaan doen teneinde de pandgever inningsonbevoegd te maken (rov. 3.4.3 van het arrest) en dat dit oordeel strookt met de regeling van art. 58 lid 1 Fw (bij executie van een verhypothekeerde of verpande zaak door de curator heeft de hypotheek- of pandhouder voorrang op de opbrengst). In de tweede plaats heeft de Hoge Raad, in het verlengde hiervan, geoordeeld dat de bank een in het zicht van dan wel ná een faillissement op de rekening van haar schuldenaar ontvangen betaling wél kan verrekenen, als zij overeenkomstig deze door de Hoge Raad in het arrest aanvaarde regel voorrang heeft op het betaalde, in weerwil dus van de art. 53 (dat als gezegd eist, kort gezegd, dat de te verrekenen schuld en vordering zijn ontstaan vóór de faillietverklaring) en 54 lid 1 Fw. Voor die uitzondering noemt de Hoge Raad als gronden (i) dat de bank reeds een voorrang boven de andere schuldeisers heeft op het geïnde, zodat niet kan worden gezegd dat de bank zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft,[15] en (ii) dat de bank onder het oude recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (omdat zij rechthebbende was), terwijl de opzet van het stil pandrecht ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren (rov. 3.5.2). De bank kan dus wel verrekenen met de betaling van de stil aan haar verpande vordering die binnenkomt op de rekening die de pandgever bij haar heeft, ondanks de beperkingen die de art. 53 en 54 Fw op de mogelijkheid tot verrekening bevatten.

3.7 In een recent arrest heeft de Hoge Raad de in het arrest Mulder q.q./CLBN aanvaarde uitzondering op het verrekeningsverbod van de bank ook van toepassing geoordeeld op het geval dat de stil verpande vordering wordt betaald op de bankrekening van een andere schuldenaar van de bank dan de pandgever en het pandrecht mede tot zekerheid strekte voor de betaling van de schuld van die andere schuldenaar (het ging in de zaak van het arrest om een zustervennootschap).[16] Dat is logisch want dat geval – dat zich in deze zaak niet voordoet – valt, vanwege die omstandigheid, op een lijn te stellen met dat van het arrest Mulder q.q./CLBN. Geen uitbreiding van de uitzondering van Mulder q.q./CLBN

3.8 Voor diverse andere gevallen heeft de Hoge Raad beslist dat, anders dan in het geval van het arrest Mulder q.q./CLBN, voor een uitzondering op het verrekeningsverbod van de bank geen plaats is. In het al genoemde arrest Van Gorp q.q./Rabobank heeft de Hoge Raad het maken van die uitzondering afgewezen voor het geval dat de bank een bezitloos pandrecht heeft op een zaak, de zaak met toestemming van de bank wordt verkocht en de koopsom wordt voldaan op de rekening van de pandgever bij de bank. Daarbij ging het in het gegeven geval om de verrekening van de laatste twee termijnen van de koopsom die na faillissement opeisbaar waren geworden en die op de rekening van de pandgever bij de bank waren gestort. Volgens het arrest loopt het kunnen verrekenen van de ontvangen koopprijs in dat geval al stuk op de eis van art. 53 lid 1 Fw dat de te verrekenen schuld en vordering zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De Hoge Raad overwoog: “3.4 (…) Een pandrecht dat op roerende zaken is gevestigd zonder dat deze in de macht van de pandhouder zijn gebracht, zoals het in het onderhavige geval op de inventaris van […] gevestigde pandrecht van de Bank, komt niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaken indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde worden verkocht. De Bank heeft ook niet gesteld dat zij bij het geven van haar toestemming tot de verkoop van de inventaris een pandrecht op de vordering van […] op [koper] heeft doen vestigen. Het Hof heeft in zijn rov. 4.4.4 dan ook terecht de stelling van de Curator dat de Bank geen pandrecht op die vordering had, als juist aanvaard. Daarvan uitgaande, heeft het Hof echter ten onrechte geoordeeld dat de bank haar vordering op […] wil verrekenen met: bedragen die zij op de rekening van […] ontvangt 'met betrekking tot dat stil c.q. bezitloos pandrecht'.

Niet valt in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door [koper] betaalde bedragen.

Nu de door [koper] gedane betalingen ook niet hun oorzaak vinden in de vóór de faillietverklaring van […] tussen de Bank en […] gesloten overeenkomst, staat het bepaalde in art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de Bank toegepast. Voor een uitzondering — als aanvaard in voormeld arrest van 17 februari 1995 [Mulder q.q./CLBN] op de in dat arrest uiteengezette gronden — op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard, is in een geval als het onderhavige geen plaats.

Anders dan het Hof nog heeft overwogen, zou de Bank in de onderhavige situatie, wanneer deze zich vóór 1 januari 1992 zou hebben voorgedaan, zich niet 'als zekerheidseigenaar door verrekening (…) hebben kunnen verhalen'. Volgens het vóór 1 januari 1992 geldende recht kon degene aan wie roerende zaken tot zekerheid in eigendom waren overgedragen, zich na onderhandse verkoop van die zaken door zijn wederpartij aan een derde, ongeacht of zulks met zijn toestemming geschiedde, niet met voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de door de derde betaalde koopprijs.”[17] De Hoge Raad oordeelt dus dat in genoemd geval geen plaats is voor een uitzondering, omdat, anders dan in het geval van het arrest Mulder q.q./CLBN, de pandhouder geen voorrang heeft op de betaling waarmee hij wil verrekenen. Die voorrang kent de wet niet toe en die volgt ook niet uit het oude recht in combinatie met de wens van de wetgever dat onder het nieuwe recht ‘praktisch hetzelfde resultaat’ kan worden bereikt als met de zekerheidseigendom vóór 1 januari 1992 kon worden bereikt.

3.9 In het arrest ING/Gunning q.q. ging het om een bank die toestemming had gegeven voor de verkoop van aan haar verhypothekeerd onroerend goed, met de afspraak dat de vorderingen van de bank uit de opbrengst daarvan zouden worden voldaan, doordat de opbrengst werd gestort op de rekening van een van de schuldenaren bij de bank. De curator in het daarop volgende faillissement van de schuldenaren, achtte de verrekening in strijd met art. 54 lid 1 Fw en vond hof en Hoge Raad aan zijn zijde. De Hoge Raad overwoog: “3.11 Het onderdeel strekt ertoe dat een uitzondering wordt aanvaard op de (…) strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. In het gegeven geval bestaat daartoe echter onvoldoende grond.

Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening — hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal [de schuldenaren] en de bank gemaakte afspraak — niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder — zoals mogelijk was geweest — tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

3.12 Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, (…) NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever — en na diens faillissement: de curator — bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken. Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake.”[18]

3.10 Deze overwegingen laten zien dat de Hoge Raad redeneert volgens de regels van het wettelijke stelsel. De omstandigheid dat per saldo geen sprake is van een benadeling van de overige schuldeisers of dat hen zelfs een voordeel toekomt indien het beroep op verrekening van de bank niet zou worden gehonoreerd, brengt niet mee dat de bank in weerwil van die regels kan verrekenen. De bank heeft immers met de toestemming voor de verkoop afstand gedaan van haar recht van hypotheek, dat daardoor teniet is gegaan, en daarmee ook, aldus de Hoge Raad, van het recht van voorrang op de opbrengst (zie voor een en ander rov. 3.11). Met andere woorden: toen de bank verrekende of wilde verrekenen, had zij door de gedane afstand een zekerheidsrecht noch voorrang meer op het betaalde. Dus kon en kan zij niet verrekenen. Het verschil met het arrest Mulder q.q./CLBN is dat in het geval van dat arrest wel nog een recht van voorrang bestond, op grond waarvan de bank wel verrekenen kon. Voor aanvaarding van een recht van voorrang naar analogie van Mulder q.q./CLBN is geen plaats, zo komen de overwegingen van de Hoge Raad op neer, nu de uitkomst onder het oude recht niet anders was geweest en de uitlatingen van de wetgever die luiden in de zin dat onder het nieuwe recht ‘praktisch hetzelfde resultaat’ kan worden bereikt als met het voor 1992 geldende recht, voor dit geval dus niet relevant zijn.

3.11 In de al genoemde Eurocommerce-uitspraak heeft de Hoge Raad, niet verrassend, geoordeeld dat evenmin aanleiding bestaat voor een uitzondering op de beperkingen op de mogelijkheid tot verrekening die de art. 53 en 54 Fw bevatten, op de grond dat de bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf. Zoals het arrest zegt (in rov. 3.6), hangt de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde in dat geval immers onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer (die haar geen recht geeft op een uitzonderingspositie volgens het arrest; zie hiervoor in 3.3), nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding.[19] Toepassing van voorgaande op dit geval

3.12 In deze zaak had Rabobank een bezitloos pandrecht op de winkelvoorraad van Geddes Retail. Met haar toestemming is de voorraad aan derden verkocht, waarbij de opbrengst op de bankrekening van Geddes Retail bij Rabobank is voldaan. Daardoor is het pandrecht op de voorraad tenietgegaan. Daarbij is niet van rechtswege een pandrecht op het betaalde ontstaan (zie voor een en ander hiervoor in 3.5 derde alinea). In art. 3.A.4 van de in deze zaak toepasselijke Algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobank 2008 is over de verkoop van de verpande zaken bepaald:[20] “(…) b. De pandgever mag tot opzegging door de bank verpande zaken behorende tot de voorraden verkopen, voorzover dat voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is. De pandgever is bij verkoop van deze verpande zaken verplicht: (…) 2. de daaruit voortvloeiende vorderingen terstond te verpanden aan de bank op een door de bank aangegeven wijze, en; 3. de schuldenaren van deze vorderingen te verzoeken c.q. sommeren betalingen te doen door storting of overboeking ten gunste van een rekening van de debiteur bij de bank, dan wel de bankinstelling waar de door de bank aangewezen rekening wordt aangehouden. Als een schuldenaar op een andere wijze betaalt is de pandgever verplicht deze betaling terstond over te boeken naar of te storten op de in de vorige zin bedoelde rekening. c. Het pandrecht op zaken behorende tot de voorraden, die door de pandgever zijn verkocht, eindigt eerst zodra die zaken in eigendom zijn overgedragen en de koopsom op een rekening als hiervoor onder b, sub 3 aangegeven rekening is betaald. (…)” Vaststaat dat in dit geval geen pandrecht is gevestigd op de vorderingen tot betaling van de koopprijs zoals in lid 2 van deze bepaling is voorzien.

3.13 Uit de hiervoor in 3.8-3.11 genoemde rechtspraak volgt dat de uitzondering van het arrest Mulder q.q./CLBN in dit geval onmiskenbaar niet van toepassing is. Toestemming voor de verkoop van verpande of verhypothekeerde zaken leidt niet tot voorrang op de opbrengst van de verkoop, nu die verkoop, kort gezegd, onder het voor 1 januari 1992 geldende recht evenmin dat of een vergelijkbaar gevolg had. Daarmee bestaat evenmin grond voor een uitzondering op het verrekeningsverbod voor de bank van art. 54 lid 1 Fw. Daarmee is, zo zou men menen, de kous af. Betoog Rabobank in feitelijke instanties

3.14 Rabobank bepleit echter wat anders. Haar betoog in feitelijke instanties heeft het hof samengevat in rov. 3.6. Dat betoog komt erop neer dat het redelijk en doelmatig is dat de bank in een geval als dit toch kan verrekenen. Daarbij wijst Rabobank op het feit dat als de klant een pinbetaling doet, praktisch geen verpanding mogelijk is van de vordering tot die betaling. Daarnaast wijst Rabobank op het feit dat als de bank niet kan verrekenen, zij maatregelen moet nemen om haar belangen veilig te stellen die ongunstig zijn voor alle betrokkenen – zoals een onmiddellijke winkelsluiting of het verbieden van pinbetalingen – omdat zij geen behoorlijke alternatieven heeft. Oordeel hof; bespreking daarvan

3.15 Dit betoog heeft het hof in rov. 3.8 verworpen omdat het afstuit op het geldende wettelijke stelsel. Volgens het hof zijn de argumenten van Rabobank van rechtspolitieke aard en moet zij met haar betoog bij de wetgever zijn. Wijziging van de geldende regels gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, aldus het hof.

3.16 Mij lijkt het oordeel van het hof, gelet op de bestaande – hiervoor genoemde – rechtspraak, zonder meer juist. Het wettelijke stelsel is duidelijk. Als dat stelsel niet bevredigend zou werken, is het aan de wetgever om verandering in dat stelsel te brengen. De redelijkheids- en doelmatigheidsargumenten die Rabobank noemt, zijn ook al goeddeels aan de orde geweest in de zaken van de arresten Van Gorp q.q./Rabobank en ING/Gunning q.q. en daarin verworpen (zie hiervoor). Het betoog van Rabobank in deze zaak komt dan ook in feite neer op een herhaling van zetten. Volledigheidshalve ga ik er nader op in. Huidige stelsel voldoet niet?

3.17 Rabobank schetst allereerst – om haar betoog kracht bij te zetten – een somberder beeld van de bestaande mogelijkheden van de bank in een geval zoals hier dan gerechtvaardigd is. Ik wijs op het volgende. Op zichzelf geldt dat de vordering van de winkelier op de koper niet rechtstreeks wordt verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding, zodat die vordering uitsluitend stil kan worden verpand, nadat zij eenmaal is ontstaan (art. 3:239 lid 1 BW), wat dus na de totstandkoming van de koop is. Rabobank wijst er m.i. terecht op dat winkelaankopen in de praktijk die van een reëel contract benaderen: de koop komt pas tot stand tegen de overhandiging van een betaalmiddel of het verrichten van een betalingshandeling (de pinbetaling) voor het bedrag van de koopprijs. Gaat het om contant geld, dan is er geen tijd voor vestiging van een pandrecht op de vordering. Gaat het om een pinbetaling – welke betaling sinds de jaren ’90 in zwang is – dan bestaat daarvoor een korte tijd, namelijk tussen die betalingshandeling en de bijschrijving van die betaling op de rekening van de winkelier.[21] Dat geldt ook in deze zaak. Het gaat in dit geval om pinbetalingen die hebben plaatsgevonden in 2015. Deze betalingen werden pas de volgende dag om 9.00 uur bijgeschreven (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)). In de tussentijd kon dus eventueel een pandrecht worden gevestigd, op de hiervoor in 3.5 eerste alinea genoemde wijze.[22] Eerst sinds kort (dus ruim na 2015) vindt de bijschrijving van pinbetalingen (vaak) onmiddellijk na de betalingshandeling plaats en is verpanding praktisch niet meer mogelijk tussen een koop en voltooiing van de betaling van de koopprijs (maar dat speelt dus niet in deze zaak).[23] Vóór de komst van de pinbetaling – dus tot ongeveer in de jaren ’90 – vond betaling in de winkel vaak plaats met een gegarandeerde betaalkaart of -cheque, wat op hetzelfde neerkomt als een pinbetaling.[24] Daarvoor gold dus hetzelfde als voor de pinbetaling. Niet zo goed valt daarom in te zien dat de komst van de pinbetalingen in deze zaak voor een probleem heeft gezorgd dat voordien niet bestond, zoals Rabobank bij haar betoog lijkt te impliceren.

3.18 Vóór de opkomst van de betaling met betaalkaarten en -cheques en de pinbetaling was de bank vermoedelijk evenmin beter af. Contant geld is een roerende zaak. Het geld dat zich in de kassa van de winkel bevindt, kan dus in beginsel bezitloos worden verpand. Voor een dergelijk pandrecht is echter noodzakelijk dat de pandhouder de verpande zaken kan identificeren.[25] Wanneer verpand geld met ander geld vermengd raakt, zal dat niet mogelijk zijn, omdat dan sprake is van oneigenlijke vermenging.[26] Voor zover de pandgever het kasgeld stort op zijn rekening bij de bank, geldt dat de bank op grond van art. 24 lid 1, onder a(i), Algemene Bankvoorwaarden een pandrecht heeft op de vordering van de pandgever op zichzelf die door creditering van de rekening ontstaat. Art. 54 lid 1 Fw is dan niet van toepassing, omdat geen sprake is van een creditering ten gevolge van een betaling door een derde. In dat geval heeft de bank wel een bruikbaar pandrecht. Maar daarvoor is zij dus afhankelijk van de storting door haar schuldenaar op zijn rekening bij haar.

3.19 Voorts heeft de bank, anders dan Rabobank stelt, wel degelijk behoorlijke alternatieven. Ten eerste kan zij soms dus wel een pandrecht op de vordering tot betaling van de koopprijs vestigen. Daarnaast kan zij met de pandgever afspreken dat de verkoop van de verpande zaken voortaan plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het pandrecht op grond van art. 3:251 lid 2 BW, met betaling op de rekening van de pandgever bij de bank.[27] Omdat de betaling dan aan de bank als executerend pandhouder plaatsvindt, zijn de beperkingen op de mogelijkheid tot verrekening van de art. 53 en 54 Fw niet van toepassing, naar is beslist in het arrest ING/Feenstra q.q.[28] In dat arrest overweegt de Hoge Raad onder meer: “3.4.2 (…) Hierbij verdient opmerking dat het voorgaande ook niet in strijd is met de strekking van art. 54 Fw. De bank heeft zich immers niet ten nadele van de overige schuldeisers van R. in een betere positie gebracht, nu zij op grond van haar pandrecht bij voorrang gerechtigd is tot de opbrengst van de verpande winkelvoorraad. De bank heeft evenmin misbruik gemaakt van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, zoals bedoeld in (onder meer) het arrest HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope), nu de storting van de verkoopopbrengst op de door R. bij de bank aangehouden bankrekening niet het gevolg is van ‘toevallige’ betalingen door derden op die bankrekening, maar plaatsvindt in het kader van de executie door de bank van haar pandrecht op de winkelvoorraad.”

3.20 In deze zaak is van dit alternatief ook gebruikgemaakt vanaf 9 april 2015 (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)). Rabobank noemt als bezwaar van dit alternatief dat de bank daarvoor het krediet moet opzeggen en daarbij het risico loopt dat zij aansprakelijk wordt gesteld als zij dit te vroeg doet. Dat bezwaar overtuigt niet echt. Als de bank weet dat het faillissement te verwachten is, zal zij normaal gesproken immers ook grond hebben om het krediet te beëindigen.[29] Dat dit ertoe kan leiden dat soms te snel op een faillissement wordt afgestevend, wat Rabobank als een ander bezwaar noemt,[30] is evenmin een erg overtuigd bezwaar. De bank zal immers steeds hebben af te wegen of zij nog doorgaat met financieren of de stekker eruit trekt. Het eerste heeft per definitie voor iedere schuldeiser een risico, omdat dat tot een groter verlies kan leiden.[31]

3.21 Hiernaast lijkt Rabobank te menen dat als eenmaal gezegd kan worden dat het stelsel niet voldoende voldoet voor de bank als financier, ‘dus’ grond bestaat voor de rechter om het stelsel aan te passen.[32] Zo werkt het natuurlijk niet. Dat in het arrest ING/Gunning q.q. op alternatieven voor de bank wordt gewezen (zie hiervoor in 3.9), betekent niet dat het feit dat die alternatieven er zijn, redengevend is voor het oordeel van de Hoge Raad dat geen verrekening mogelijk is. Het arrest bevat daarvoor geen aanwijzing en waar de wet hier de grenzen bepaalt, ligt het ook niet voor de hand dat de Hoge Raad in die zin zou hebben geoordeeld.

3.22 Voorts merk ik op dat in de door Rabobank aangevoerde argumenten verschillende aannames liggen besloten. Of die aannames steekhouden, kan niet goed door de rechter worden beoordeeld. De aanname bijvoorbeeld dat meer zekerheid leidt tot meer krediet of goedkoper krediet – en het tegendeel, dat minder zekerheid leidt tot minder krediet of duurder krediet –, lijkt bijvoorbeeld vrij breed te worden gedragen, maar is niet met empirisch onderzoek gestaafd, terwijl daarover in elk geval wel twijfel mogelijk is.[33] Ook kan erop worden gewezen dat bij de exploitatie van een onderneming verschillende belangen zijn betrokken: in de eerste plaats die van de ondernemer en de kredietverstrekker, maar uiteraard ook die van de werknemers, leveranciers, afnemers en andere schuldeisers. Voorts speelt het maatschappelijk belang een belangrijke rol bij de vormgeving van het insolventierecht. Deze belangen zullen niet zelden uiteenlopen of zelfs aan elkaar tegenstrijdig zijn. Zowel de huidige als een toekomstige wettelijke regeling berust op een afweging van die belangen door de wetgever. In deze zaak kan denk ik niet onvermeld blijven dat in zowel de politiek als de literatuur de opvatting heeft postgevat dat de bescherming van de bank te ver is doorgeschoten.[34] Welke belangen in welke context in welke mate dienen te prevaleren, dient als gezegd de wetgever te beoordelen.[35] Het is dus ook maar de vraag of de oplossing wel zou moeten worden gevonden in hetgeen Rabobank in deze zaak wenst (wel een verrekeningsmogelijkheid in een geval als dit) of waaraan het hof denkt in rov. 3.8 (verruiming van de mogelijkheid om toekomstige vorderingen te verpanden).

3.23 De afgelopen jaren heeft de wetgever zich overigens daadwerkelijk gebogen over de herziening van het insolventierecht in het algemeen en de verdeling van de faillissementsboedel en de mogelijkheden tot kredietverstrekking voor ondernemingen in het bijzonder. Naar aanleiding van een motie bij de behandeling van de Wet homologatie onderhands akkoord, waarin de regering werd verzocht te onderzoeken hoe een rechtvaardigere verdeling van de faillissementsboedel tussen banken en overige schuldeisers gemaakt kan worden,[36] heeft de Rijksuniversiteit Groningen in opdracht van het WODC in 2021 een onderzoeksrapport gepubliceerd over de positie van concurrente schuldeisers in faillissement en de mogelijkheden deze te verbeteren.[37] Vervolgens heeft een consultatie plaatsgevonden over actuele thema’s binnen de ontwikkeling van het insolventierecht, waaronder ‘de lege boedelproblematiek’ en ‘de mate waarin de verschillende categorieën van schuldeisers in faillissement nog enige uitkering op hun vordering kunnen verwachten’, waarin de onderzoeksresultaten zijn meegenomen.[38] In een brief van 15 april 2024 aan de Tweede Kamer heeft de minister gereageerd op de consultatie. Zijns inziens dient onder meer te worden gekomen tot een rechtvaardigere afwikkeling van faillissementen. In de brief worden daartoe stappen aangekondigd.[39] Het onderwerp heeft dus de aandacht van de wetgever. Ook dáárom past de rechter niet om veranderingen aan te brengen in het geldende wettelijke stelsel. Betoog Rabobank in cassatie

3.24 In cassatie houdt Rabobank intussen een betoog dat iets afwijkt van haar betoog in feitelijke instanties. Zij voert namelijk als nieuw standpunt aan dat art. 54 lid 1 Fw beoogt om benadeling van schuldeisers tegen te gaan en dus moet worden nagegaan of van benadeling sprake is. Daarbij denkt zij klaarblijkelijk aan hetzelfde begrip benadeling van schuldeisers als bij de pauliana bestaat (zij geeft namelijk geen andere definitie en verwijst onder 5 van haar procesinleiding naar art. 42 Fw). Bij de verrekening door Rabobank zou in dit geval geen sprake zijn van benadeling. Dat is volgens Rabobank zo omdat haar pandrecht volgens haar voorwaarden bleef bestaan tot het moment dat de koopprijs door de pinbetaling werd bijgeschreven op de rekening van Geddes Retail bij haar. Dat is volgens Rabobank een wezenlijk verschil met de gevallen van de arresten Van Gorp q.q./Rabobank en ING/Gunning q.q., waarin sprake was van een niet-verpande vordering tot betaling van de koopprijs en vervolgens van verrekening van die koopprijs ten nadele van de overige schuldeisers. Dat is hier anders, omdat (i) er hier geen (redelijkerwijs) verpandbare vordering van de verkoper op de koper ontstaat bij de verkoop van de winkelvoorraad tegen pinbetaling en (ii) er hier een direct verband bestaat tussen de pinbetaling, het verlies van het pandrecht en het ontstaan van het recht op verrekening, aangezien Rabobank geen afstand doet van haar pandrecht dan na pinbetaling, waarvan het recht op verrekening een rechtstreeks en onherroepelijk gevolg is. Dit geval is daarom ook in essentie vergelijkbaar met het geval dat aan de orde was in het arrest Mulder q.q./CLBN. Indien er geen verpandbare vordering ontstaat, dan is analoge toepassing van art. 54 lid 1 Fw ook niet aan de orde, omdat daarvoor is vereist dat de bank een van een derde “overgenomen” schuld wil verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder of zich daarvoor wil verhalen op door de rekeninghouder verstrekte zekerheid. Dit betoog staat in de inleiding en in subonderdeel 1a van het middel en ligt mogelijk ten grondslag aan alle klachten van het middel (het middel is op dat punt niet duidelijk; zie ook hierna in 3.31).

3.25 Dit betoog faalt om verschillende redenen. In de eerste plaats gaat het om een novum in cassatie dat ten dele van feitelijke aard is en dat daarom niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd. Weliswaar heeft Rabobank in feitelijke instanties een betoog gevoerd van de strekking dat het redelijk is dat zij kan verrekenen omdat de schuldeisers daardoor niet worden benadeeld, aangezien haar voorheen bestaande pandrecht op de voorraad wordt vervangen door een verrekeningsmogelijkheid (men zou dan overigens beter kunnen zeggen dat de schuldeisers even slecht af zijn). Maar Rabobank heeft niet aangevoerd dat geen sprake is van benadeling van de schuldeisers in de zin van de pauliana. De curator heeft daarop dan ook geen verweer kunnen voeren in feitelijke instanties. Daarmee valt al het doek voor dit betoog.[40]

3.26 In de tweede plaats is onjuist dat art. 54 lid 1 Fw beoogt om benadeling van schuldeisers tegen te gaan. Zoals hiervoor in 3.2-3.4 opgemerkt, is de ratio van art. 54 lid 1 Fw om de gelijkheid van de schuldeisers te beschermen of, nauwkeuriger gezegd, de inbreuk die de verrekenmogelijkheid die art. 53 Fw om billijkheidsredenen op die gelijkheid maakt, in te perken tot de gevallen waarin die billijkheid daadwerkelijk speelt. In de daar aangehaalde Eurocommerce-uitspraak is dit, onder verwijzing naar de ratio van gelijkheid van de schuldeisers, adequaat omschreven als dat art. 54 lid 1 Fw ‘ongerechtvaardigde bevoordeling’ van de bank boven andere schuldeisers beoogt te voorkomen. Eventuele benadeling is dus evident geen eis.[41] In de rechtspraak wordt die eis dan ook niet gesteld, in overstemming met de heersende opvatting in de literatuur.[42] In rov. 3.11 tweede alinea van het arrest ING/Gunning q.q. (hiervoor in 3.9 aangehaald) is het stellen van die eis voor dit geval ook al uitdrukkelijk van de hand gewezen door de Hoge Raad.

3.27 In de derde plaats ziet Rabobank eraan voorbij dat zij nu eenmaal afstand van haar pandrecht op de voorraad heeft gedaan om Geddes Retail in staat te stellen deze te verkopen en dat dit betekent dat dit pandrecht niet meer bestaat (zie o.m. de bij haar betoog aangehaalde arresten Van Gorp q.q./Rabobank en ING/Gunning q.q.). Het moge zo zijn dat die afstand pas effect had op het moment van bijschrijving van de pinbetalingen, maar daarmee had zij geen pandrecht of voorrang op die betalingen, zoals hiervoor bleek, en zou het honoreren van een verrekeningsberoep dan ook neerkomen op het aanvaarden van een uitzonderingspositie van de bank als degene die voor de schuldenaar betalingen van derden in ontvangst neemt doordat betalingen aan hem plaatsvinden op diens rekening bij de bank. Dat is juist wat het verrekeningsverbod belet. Niet valt in te zien dat dit anders wordt door het bij het betoog met nadruk ingeroepen – maar door de curator weersproken – feit dat Rabobank in dit geval geen mogelijkheid had om een pandrecht te vestigen op de vorderingen tot het doen van die betalingen. Dat feit is immers geen grond om alsnog een pandrecht, voorrang of een verrekeningsmogelijkheid toe te kennen (zie voor e.e.a. hiervoor in 3.2-3.16). Het voorgaande betekent dat verrekening door de bank in een geval als dit de schuldeisers een bate zou onthouden die hen volgens de wettelijke regels toekomt. Van benadeling (hoewel als gezegd niet vereist) is dus, anders dan Rabobank betoogt, wel degelijk sprake. Bespreking van de onderdelen

3.28 Subonderdeel 1a klaagt (onder 13) dat het hof heeft miskend dat in dit geval geen benadeling van de schuldeisers van Geddes Retail heeft plaatsgevonden, terwijl de strekking van art. 54 Fw nu juist is benadeling van schuldeisers tegen te gaan. Derhalve ontbreekt een rechtvaardiging voor een uitzondering op het uitgangspunt dat Rabobank op de voet van art. 53 Fw gerechtigd is tot verrekening met de op de bij haar aangehouden rekening gecrediteerde bedragen. Subsidiair klaagt het onderdeel (onder 14) dat het hof door (i) het directe verband tussen de pinbetaling, het verlies van het pandrecht en het ontstaan van het recht op verrekening, niet of onvoldoende, althans niet of onvoldoende kenbaar, in de motivering van zijn oordeel te betrekken en door (ii) niet in te gaan op de stelling van Rabobank dat geen benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden, zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Subonderdeel 1b klaagt (onder 15) dat, voor zover het hof heeft bedoeld dat partijen het erover eens zouden zijn geweest dat er benadeling van schuldeisers was, dat oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het hof had moeten onderzoeken of het ontstaan van een bevoegdheid tot verrekening ook benadelend was voor de schuldeisers, ongeacht of het ‘niet te goeder trouw’-criterium van art. 54 lid 1 Fw aldus wordt gelezen dat het zowel ziet op de eis dat degene die de schuld overnam ten tijde van de overneming het faillissement kon verwachten als op de eis dat de andere schuldeisers door het ontstaan van de verrekeningsbevoegdheid zouden worden benadeeld. Voor zover het hof heeft onderkend dat de overeenstemming tussen partijen alleen zag op eerstgenoemde eis, heeft het hof het recht geschonden door te oordelen dat het betoog van Rabobank afstuit op het geldende wettelijke stelsel, althans is zijn oordeel dienaangaande onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Subonderdeel 1c klaagt (onder 16) dat het hof heeft miskend dat het bij de interpretatie van art. 54 Fw niet alleen gaat om het door de wetgever opgetrokken stelsel, maar ook om de aard en strekking van de bepaling, i.e. de bescherming van schuldeisers tegen benadeling, en betoogt (onder 17) dat er eens te meer reden is om in het onderhavige geval te aanvaarden dat art. 54 lid 1 Fw niet aan verrekening in de weg staat omdat de casus in essentie vergelijkbaar is met die van het arrest Mulder q.q./CLBN.

3.29 De klachten van deze subonderdelen falen om de juist hiervoor in 3.25-3.27 genoemde redenen.

3.30 Subonderdeel 2a is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om in dit geval een uitzondering te maken op art. 54 lid 1 Fw en dat de redelijkheids- en doelmatigheidsargumenten die Rabobank noemt van rechtspolitieke aard zijn en door de wetgever dienen te worden gewogen. Het onderdeel klaagt (onder 18) dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het onderdeel noemt vervolgens (onder 19) twee wijzen waarop het begrip ‘uitzondering’ kan worden begrepen: (i) een interpretatie van de bewuste wetsbepaling in overeenstemming met haar aard en strekking brengt in het betreffende geval mee dat geen toepassing wordt gegeven aan de letterlijke tekst van de bepaling of aan de interpretatie van die tekst zoals die in gangbare gevallen pleegt plaats te vinden; of (ii) naast de wetsbepaling wordt een nieuwe regel geformuleerd, omdat de wetsbepaling niet zodanig valt uit te leggen dat de gevraagde oplossing ermee bereikt wordt of kan worden. Indien het hof het begrip ‘uitzondering’ op eerstgenoemde wijze heeft opgevat, dan klaagt het onderdeel (onder 20) dat het hof had moeten onderzoeken of de aard en strekking van de bepaling van art. 54 Fw tot het aannemen van een dergelijke uitzondering nopen althans zich daartegen niet verzetten, hetgeen het hof in strijd met art. 13 Wet AB niet heeft gedaan. Voor zover het hof heeft bedoeld dat de redelijkheidsargumenten van Rabobank niet van juridische aard waren, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd althans getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof het begrip ‘uitzondering’ in laatstgenoemde wijze heeft opgevat, klaagt het onderdeel (onder 21) dat zijn oordeel waarom de gevraagde uitzondering als zodanig moet worden opgevat zonder nadere motivering niet goed te begrijpen is, omdat Rabobank niet alleen economische argumenten, maar ook en vooral juridische argumenten heeft aangevoerd. Het onderdeel klaagt (onder 22) bovendien dat onjuist is dat, althans valt zonder nadere motivering niet te begrijpen waarom het de rechter in het onderhavige geval zou zijn toegestaan zich te onttrekken aan een oordeel over de vraag of een uitzondering op art. 54 lid 1 Fw gemaakt zou moeten of mogen worden. Subonderdeel 2b is gericht tegen rov. 3.9 en klaagt (onder 23) dat deze rechtsoverweging aan dezelfde gebreken leidt als rov. 3.8 en ook geen adequate motivering oplevert van het oordeel van het hof in rov. 3.8. Het subonderdeel bestrijdt de betekenis die het hof in rov. 3.9 heeft gegeven aan de daar door het hof genoemde arresten van de Hoge Raad.

3.31 Het is onduidelijk of deze subonderdelen voortbouwen op het betoog in de inleiding en onderdeel 1 of op het betoog van Rabobank in feitelijke instanties. Wat ook bedoeld is, de subonderdelen falen reeds omdat het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat, kort gezegd, voor een geval als dit geen uitzondering kan worden gemaakt op art. 54 lid 1 Fw, welk oordeel het hof nog nader van redenen voorziet in rov. 3.9, juist is (zie hiervoor in 3.2-3.23). Overigens lijken deze subonderdelen eraan voorbij te zien dat dit oordeel van het hof een zuiver rechtsoordeel betreft en dat oordeel daarom niet met motiveringsklachten kan worden bestreden, maar uitsluitend met rechtsklachten. Zie bijvoorbeeld Van der Wiel met verwijzing naar de nodige rechtspraak van de Hoge Raad: “Bij klachten tegen de motivering van rechtsoordelen bestaat geen belang. Voor zover het rechtsoordeel juist is, doet de gebrekkigheid van de motivering van dat oordeel daaraan niet af; bestrijding daarvan kan niet tot een ander oordeel leiden. En voor zover het rechtsoordeel onjuist is, dient dit met een zelfstandige rechtsklacht te worden bestreden. Eventueel zal de Hoge Raad een als motiveringsklacht geformuleerde klacht als rechtsklacht kunnen opvatten. Maar meestal verwerpt de Hoge Raad motiveringsklachten tegen rechtsoordelen met de overweging dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.”[43]

3.32 Onderdeel 3 is gericht tegen de overwegingen ten overvloede van het hof in rov. 3.11. Nu die overwegingen de beslissing van het hof niet dragen, heeft Rabobank geen belang bij dit onderdeel.

3.33 Onderdeel 4 klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door grief 5 van de memorie van grieven van Rabobank niet inhoudelijk te behandelen. Grief 5 houdt in dat Rabobank ook op grond van haar pandrecht op hetgeen zij verschuldigd is of wordt aan Geddes Retail als gevolg van een creditering van de bankrekening van Geddes Retail bij de bank (art. 24 Algemene Bankvoorwaarden), bevoegd is tot verhaal. Volgens Rabobank is dat het geval omdat, anders dan in het geval van de Eurocommerce-uitspraak (zie hiervoor in 3.11), het in dit geval gaat om bijschrijvingen die direct voortvloeien uit de verkoop van verpande zaken. Daarom is sprake van continuering van een reeds bestaande zekerheid. Indien wordt geoordeeld dat er geen bevoegdheid tot verrekening bestaat, dan kan het vonnis toch niet in stand blijven, op de grond dat Rabobank uit hoofde van haar pandrecht op de bankrekening van Geddes Retail verhaal kan nemen op de opbrengst van de pinbetalingen, aldus Rabobank.[44]

3.34 Ook dit onderdeel faalt. Allereerst kan worden opgemerkt dat het hof, blijkens het slot van rov. 3.6, deze grief uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien (“en ten tweede het argument dat Rabobank ook uit hoofde van haar pandrecht op de rekening waarop de pinbetalingen zijn binnengekomen tot verhaal daarop bevoegd is”). Uit rov. 3.5 eerste zin (waar het hof de eerste zes grieven samenvat) volgt voorts dat het hof dit argument eveneens (en terecht) heeft opgevat dat het ertoe strekte dat een uitzondering op art. 54 lid 1 Fw moet worden gemaakt. Dit betoog heeft het hof als al gezegd verworpen in rov. 3.7 t/m 3.11, met name dus rov. 3.8, met het oordeel dat voor dit geval geen uitzondering geldt. Het hof is dus wel degelijk ingegaan op de grief. Daarbij behoefde het hof de grief niet nader te bespreken, nu deze duidelijk niets toevoegt aan het betoog van Rabobank. Zoals hiervoor in 3.11 vermeld, is in de Eurocommerce-uitspraak en het arrest ING/Van den Bergh q.q. immers beslist dat het feit dat de vordering van de klant op de bank aan de bank is verpand, evenmin een uitzondering op art. 54 lid 1 Fw rechtvaardigt. Dat het in die arresten ging om bijschrijvingen die niet direct voortvloeien uit de verkoop van verpande zaken, doet daarbij niet terzake, zoals uit het voorgaande volgt. Slotsom

3.35 Het middel is dus ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO. De vragen die het voorlegt, zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad al beantwoord.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1.1-3.1.9 van het arrest van het hof.

Rb. Oost-Brabant 6 april 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:1247, JOR 2022/217, m.nt. C. Dullaart.

Hof ’s-Hertogenbosch 5 september 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2819, JOR 2024/146, m.nt. J.F. Fliek.

De procesinleiding is op 4 december 2023 bij de Hoge Raad ingediend.

In HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.1.4 is aan ‘wist’ toegevoegd ‘of behoorde te weten’. Die toevoeging speelt in deze zaak echter geen rol en blijft hier daarom verder ongenoemd.

Van der Feltz I, p. 462 (MvT).

Van der Feltz I, p. 465.

Zie daarover de noot van H.J. Snijders onder de hierna te noemen Eurocommerce-uitspraak, onder 3, laatste alinea.

HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.4.4.

HR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313, NJ 1976/249, m.nt B. Wachter (Postgiro). In dit arrest ging het nog om de sterk verwante beperking van art. 53 Fw zelf, dat schuld en vordering moeten zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht

Vgl. F.M.J. Verstijlen, noot onder HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332 (ING/Van den Bergh q.q.), die onder 3 over deze ratio opmerkt: “Toen in de jaren zeventig en tachtig het girale betalingsverkeer ging domineren, gaf de centrale positie die banken daarin hebben hun een enorm voordeel. Zo goed als alle vorderingen die een rekeninghouder heeft uitstaan, worden via de bank betaald en zouden door de verrekening in de rekening-courant de facto in mindering strekken op slechts de vordering van de bank zelf.”

Zie over die ontwikkeling uitvoerig de conclusie van A-G Timmerman voor HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING) onder 3.7-3.49.

HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), rov. 3.3.3-3.3.4.

HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, NJ 2000/158, m.nt. W.M. Kleijn (Van Gorp q.q./Rabobank, ook wel bekend onder de naam van de pandgever, ‘[…]’), rov. 3.4 tweede alinea.

De Hoge Raad overweegt in dit verband dat op het bestaan van die voorrang er ‘een enkele uitzondering’ is. Wanneer dat het geval is, vermeldt het arrest niet. Mogelijk heeft de Hoge Raad hierbij het oog op de voorrang van boedelkosten en andere hoger bevoorrechte vorderingen, zoals volgt uit rov. 3.4.3 laatste alinea van het arrest.

HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.3.3.

HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, NJ 2000/158, m.nt. W.M. Kleijn (Van Gorp q.q./Rabobank).

HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.).

HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343, m.nt. H.J. Snijders (Eurocommerce), rov. 3.6. Zie in dezelfde zin HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.3.2.

Zie onder 27 van de conclusie van antwoord van Rabobank. De algemene voorwaarden heeft Rabobank bij die conclusie overgelegd als productie 3.

Een pinbetaling is een vorm van een girale betaling. Zie Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom (Mon. BW nr. B39) 2017/31. Eerst door de bijschrijving op de rekening komt die betaling tot stand. Vgl. HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943, NJ 2005/200, m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1, en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264, m.nt. F.M.J. Verstijlen, A.I.M. van Mierlo (JPR/Gunning q.q.), rov. 3.10.2.

Zie aldus ook Rabobank zelf in haar conclusie van antwoord onder 40. In de praktijk wordt dagelijks door de banken een verzamelpandakte geregistreerd namens alle pandgevers, waarmee alle vorderingen die sinds registratie van de vorige verzamelpandakte zijn ontstaan of rechtstreeks zullen voortvloeien uit een sindsdien ontstane rechtsverhouding, aan de banken worden verpand. Deze wijze van verpanding is geldig, blijkens HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING), en HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING). Ook bij Geddes Retail is deze handelwijze door Rabobank gevolgd (zie hiervoor in 2.1 onder (i) laatste zin).

Uit de Rapportage aan de Minister van Financiën 2023 van het Maatschappelijk Overleg Betalingsverkeer, juni 2024, p. 37-38 (te raadplegen via: https://www.dnb.nl/media/3fbj3wdy/jaarrapportage-maatschappelijk-overleg-betalingsverkeer-2023.pdf) blijkt dat sinds 2019 ‘instant payments’ de standaard zijn voor enkelvoudige overboekingen via online bankieren (circa één derde van alle girale betalingen).

Ook een betaling met een betaalkaart betreft een girale betaling en ook een dergelijke betaling komt pas tot stand door de bijschrijving. Zie opnieuw Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom (Mon. BW nr. B39) 2017/31. Zie over de betaalcheque, die overigens moet worden onderscheiden van de cheque zoals bedoeld in de art. 178 WvK e.v., nader: Asser/Sieburgh 6-II 2017/207-208, R.E. de Rooy, De betaalcheque (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 1985, en P.A.J. Sophie, De betaalcheque (diss. Utrecht), Utrecht: Molengraaff Instituut voor Privaatrecht 1972.

HR 12 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC2286, NJ 1968/271, m.nt. H. Drion ( […] ), en HR 4 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2796, NJ 1999/549, m.nt. W.M. Kleijn ( […] /Serrée), rov. 3.7.

Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 108 (nr. 2) (NvW). In de literatuur is door een minderheid betoogd dat sprake zou zijn van eigenlijke vermenging op de voet van art. 5:15 BW, zodat ten behoeve van de bank een nieuw pandrecht ontstaat op een aandeel in de door vermenging ontstane zaak. Zie M. van Wingerden & P.M.P. Frenken, ‘Verpanding van geld, in het bijzonder aan de bank’, in: B. Bierens & F.E.J. Beekhoven van den Boezem (red.), Geld in beweging: actualiteiten geld en betalingsverkeer (O&R nr. 131), Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 3.5.2, en Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a) 2022/18.

De in het arrest ING/Gunning q.q. genoemde mogelijkheid dat de koper direct aan de pandhouder betaalt, in welk geval art. 54 lid 1 Fw evenmin van toepassing is, kan buiten bespreking blijven, nu die mogelijkheid praktisch nogal bezwaarlijk lijkt bij winkelverkopen.

HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, NJ 2014/264, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Feenstra q.q.), rov. 3.4.2.

Dat zegt Rabobank ook zelf. Vgl. haar schriftelijke toelichting onder 30.

Schriftelijke toelichting onder 32.

Rabobank wijst voorts nog op het risico dat reddingspogingen worden bemoeilijkt. In dat verband kan worden verwezen naar de ruime mogelijkheden die de Wet homologatie onderhands akkoord (o.m. de art. 369-387 Fw) biedt voor dergelijke pogingen. Niet zonder meer valt in te zien dat die mogelijkheden moet worden uitgebreid met de faciliteit die Rabobank in dit geding voor ogen staat.

Vgl. o.m. haar schriftelijke toelichting onder 42, eerste bullet.

Zie bijv. R. Bloemink, ‘Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief’, MvV 2018/2, onder 3.3. Zie ook Timmerman op de in de volgende voetnoot te noemen plaats.

Zie bijv. onder 3.43-3.49 van de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING) en de afscheidsrede van S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, 2017.

Zie aldus ook bijv. H.J. Snijders in zijn noot onder HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343 (Eurocommerce), onder 3.

Kamerstukken II 2019/20, 35249, nr. 21.

A. Karapetian, M.L. Lennarts & F.M.J. Verstijlen, De positie van concurrente schuldeisers in faillissement. Een verkennend onderzoek naar de positie van concurrente (mkb-)schuldeisers in faillissement en de mogelijkheden deze te verbeteren, WODC 2021.

Zie het Consultatiedocument betreffende het insolventierecht (te raadplegen via: https://www.internetconsultatie.nl/consultatieinsolventie).

Kamerstukken II 2023/24, 33695, nr. 22.

Zie voor het antwoord op de vraag wanneer en waarom sprake is van een ongeoorloofd novum in cassatie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207, met vermelding van rechtspraak.

Voor een goed begrip: de pauliana, met de wettelijke eis van benadeling van de schuldeisers, beoogt óók de gelijkheid van de schuldeisers te beschermen. Bij de pauliana is de benadeling echter de te redresseren inbreuk op die gelijkheid. Bij art. 54 lid 1 Fw gaat het als gezegd om een afgrenzing van een toegestane inbreuk op de gelijkheid, wat iets anders is. Uiteraard kan als sprake is van een niet-toegestane inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers door een verrekening óók van benadeling van de schuldeisers worden gesproken, maar die ‘benadeling’ is dan dus geen eis voor het slagen van een vordering of verweer.

Vgl. T&C Insolventierecht, art. 53-54 Fw (F.M.J. Verstijlen, actueel t/m 01-03-2024), Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022, hoofdstuk 9, en Wessels Insolventierecht III 2019/3419, allen met verdere verwijzingen en laatstgenoemde voorts met bestrijding van afwijkende literatuur.

B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/113 (zie ook p. 42/43), met verwijzingen dus. Vgl. voorts kort Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/186, zesde alinea.

Memorie van grieven onder 39-43.

Voetnoten