ECLI:NL:PHR:2023:1187 - Parket bij de Hoge Raad - 19 december 2023

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01876 Datum 19 december 2023

CONCLUSIE OP PREJUDICIELE VRAGEN

G. Snijders

In de zaak

1. [eiser 1] , 2. [eiser 2] , 3. [eiseres 3] B.V. 4. [eiseres 4] B.V. eisers in eerste aanleg, advocaat: N.E. Groeneveld-Tijssens

tegen

[verweerder] , gedaagde in eerste aanleg, advocaat: M.E. Franke

Partijen worden hierna aangeduid als [eisers] respectievelijk [verweerder] .

1 Inleiding

1.1 In deze zaak heb ik mij op 1 juni jl. uitgelaten over de gestelde prejudiciële vragen. Die uitlating strekte tot het afzien van beantwoording van die vragen, op de grond dat het antwoord op de vragen duidelijk is.[1] Overeenkomstig het onder 3.30 van de uitlating vermelde heeft de Hoge Raad partijen de mogelijkheid gegeven om op de uitlating te reageren.

1.2 Van die mogelijkheid heeft [verweerder] gebruikgemaakt. Na diverse uitstellen is op 14 augustus namens hem uitvoerig op de uitlating gereageerd, onder bijvoeging van een nadere opinie van Faber, waarin eveneens op de uitlating wordt gereageerd. Namens [eisers] is afgezien van een reactie op de uitlating.

1.3 Op 12 september heeft de Hoge Raad besloten om de prejudiciële vragen in behandeling te nemen. Deze beslissing is niet op schrift gesteld en niet gemotiveerd (wat volgens de wet niet hoeft). Partijen is de gelegenheid gegeven om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Na uitstel hebben beide partijen van die mogelijkheid gebruikgemaakt. De opmerkingen zijn door beide partijen op 23 november ingediend.

1.4 De reactie op de uitlating en de schriftelijke opmerkingen van partijen bevatten naar mijn mening geen nieuwe gezichtspunten ten opzichte van de opinies die ik onder 1.3 van de uitlating heb genoemd. Het gaat om een herhaling van argumenten, deels in andere woorden, die in de uitlating al zijn besproken. Ik volsta dan ook met verwijzing naar de uitlating en maak slechts een paar aanvullende opmerkingen naar aanleiding van het nader aangevoerde. Die opmerkingen vormen overigens eveneens goeddeels een herhaling van het eerder opgemerkte.

2 Aanvullende opmerkingen

2.1 In de uitlating kom ik tot de bevinding dat het faillissementsakkoord, blijkens het stelsel van de Faillissementswet en de uitleg die in de literatuur aan art. 157 Fw wordt gegeven, geldt voor, kort gezegd, de concurrente vorderingen die voor verificatie vatbaar zijn. Andere vorderingen – dus vorderingen met voorrang en vorderingen die niet voor verificatie vatbaar zijn – vallen dus niet onder een akkoord. Wat betreft vorderingen die niet voor verificatie vatbaar zijn, volgt dat onder meer uit art. 138 Fw, dat van ‘gezamenlijke schuldeisers’ rept, waaronder zijn te verstaan schuldeisers met een vordering die voor verificatie vatbaar is. Ook valt te wijzen op de samenhang tussen het akkoord en de verificatievergadering. Blijkens de art. 139 en 141 Fw is de wetgever ervan uitgegaan dat het voorstel voor het akkoord op die vergadering wordt behandeld en daarover op die vergadering wordt beslist. De verificatievergadering is, kort gezegd, een bijeenkomst voor schuldeisers met een concurrente vordering die voor verificatie vatbaar is. Blijkens de art. 143 en 145 Fw bestaat geen stemrecht met betrekking tot een aangeboden akkoord voor andere vorderingen. Het gaat bij een en ander om oorspronkelijke bepalingen van de Faillissementswet, die dateert uit 1896 (zie voor een en ander ook al de uitlating, onder 3.2-3.4). Zie ik het goed dan wordt het voorgaande door partijen niet bestreden.

2.2 Art. 128 Fw bepaalt dat rente, na de faillietverklaring lopende, niet in het faillissement kan worden geverifieerd, tenzij door pand of hypotheek gedekt. Ook dit is een oorspronkelijke bepaling van de Faillissementswet. Tot de in de uitlating genoemde arresten […] /Tideman q.q., […] II en Credit Suisse/Jongepier q.q. bestond er geen twijfel over dat deze bepaling inhoudt wat zij zegt. De logische consequentie daarvan is dat de rentevordering die tijdens faillissement ontstaat, niet onder het faillissementsakkoord valt, als niet voor verificatie vatbare vordering (uitlating onder 3.11).[2]

2.3 Is de hiervoor in 2.1 en 2.2 weergegeven regeling van het faillissementsakkoord raar? Dat lijkt me niet. Bedacht moet worden dat ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet (i) in een boedel veel meer actief beschikbaar was voor de schuldeisers – concurrente schuldeisers ontvingen daardoor nog aanmerkelijke percentages op hun vorderingen, terwijl schuldeisers met een voorrangsrecht geheel werden voldaan – (ii) een faillissement veel korter duurde dan nu – de wetgever lijkt te zijn uitgegaan van een duur van het faillissement van bij voorkeur slechts enkele maanden, die destijds ook gehaald werd – en (iii) rente maar over een (zeer) beperkt deel van de vorderingen in een faillissement verschuldigd was – namelijk alléén als in rechte toegewezen of als overeengekomen (uitlating onder 3.7, tweede alinea).[3] De beperking van de werking van het faillissementsakkoord tot concurrente vorderingen die voor verificatie vatbaar zijn, onder welke vorderingen dus niet valt de rente die tijdens het faillissement ontstaat (mits niet gedekt door pand of hypotheek), is in dit licht begrijpelijk. Die beperking vormde destijds enerzijds geen enkel probleem, terwijl daarvoor anderzijds voor de hand liggende argumenten bestonden.

2.4 Art. 157 Fw zal allicht steeds overeenkomstig het voorgaande zijn uitgelegd, nu het voorgaande, als gezegd, rechtstreeks uit de wet volgt.[4] Dat hierover oudere rechtspraak en literatuur goeddeels ontbreken, zegt niet zoveel, anders dan namens [verweerder] wordt aangevoerd.[5] Rechtspraak komt veelal vooral tot stand bij onduidelijkheid van het recht en een voldoende belang en het vermogen om over de kwestie te procederen. De literatuur pleegt vooral te vermelden en te bespreken wat zij in de rechtspraak aan problemen heeft aangetroffen. Gelet op het voorgaande is begrijpelijk dat rechtspraak ontbreekt. Namens [verweerder] wordt in dit verband nog gewezen op een vonnis van de rechtbank Breda uit 1924 waarin zou zijn beslist in de nu door hem bepleite zin.[6] Die beslissing kan ik daarin echter niet lezen: het vonnis gaat over rente gedekt door een pandrecht, waarop de uitzondering van art. 128 Fw dus van toepassing is en die derhalve wel voor verificatie vatbaar is.

2.5 Naar mijn mening valt niet in te zien dat al het voorgaande (plotseling) anders is geworden door de arresten […] /Tideman q.q., […] II en Credit Suisse/Jongepier q.q., zoals van de kant van [verweerder] is dan wel wordt bepleit. Die arresten gaan niet over het voorgaande. Zij brengen onmiskenbaar geen verandering in de gelding van art. 128 Fw, noch in hetgeen op het onderhavige punt voortvloeit uit de Faillissementswet (zie verder de uitlating, onder 3.6-3.9 en 3.12-3.18).

2.6 Het is ook duidelijk dat de hiervoor in 2.1 en 2.2 weergegeven regeling van het faillissementsakkoord naar hedendaagse opvattingen gebrekkig is. Het faillissementsakkoord zou, gelet op de ratio van dat akkoord – die is om een ‘herstart’ door de schuldenaar mogelijk te maken –, wel mede van toepassing moeten zijn op vorderingen met voorrang en op (in elk geval sommige) niet voor verificatie vatbare vorderingen, zoals onder meer rentevorderingen die tijdens faillissement ontstaan. Ook hierop heb ik in de uitlating al gewezen. De daarvoor benodigde herziening van de Faillissementswet vraagt echter om ingrijpen door de wetgever. Die herziening gaat de rechtsvormende taak van de rechter immers te buiten. Het zou naar ik meen van willekeur getuigen om door middel van rechtspraak alléén een oplossing te bieden voor de rentevorderingen die tijdens faillissement ontstaan. Dat die vorderingen niet onder art. 157 Fw vallen, betreft bovendien zeker niet het grootste gebrek van de huidige regeling van het faillissementsakkoord. Veelal zal een akkoord nog altijd vrij kort na het uitspreken van het faillissement tot stand komen – waarom immers daarmee wachten? – en zullen de tijdens faillissement ontstane rentevorderingen daarom nog laag zijn (in deze zaak ligt dat geheel anders omdat maar liefst vijf jaar is gewacht met het aanbieden van het akkoord). Het niet geregeld zijn van andere vorderingen, waaronder vorderingen met voorrang, maar ook de verschillende andere vorderingen die niet voor verificatie vatbaar zijn (te weten: andere vorderingen die pas ontstaan tijdens faillissement en geen grondslag hebben in een al bestaande rechtsverhouding, boedelvorderingen en vorderingen waarvan de verificatie om een andere reden is uitgesloten, zoals voor het faillissement verbeurde dwangsommen) – die veelal veel hogere bedragen betreffen dan de rentevorderingen die tijdens faillissement ontstaan –, is een veel groter gebrek van de huidige regeling (uitlating onder 3.20-3.22, met nog andere voorbeelden). Overigens lijken me met betrekking tot tijdens faillissement ontstane rentevorderingen – naar ik aan de uitlating nog toevoeg – ook andere oplossingen denkbaar dan die welke namens [verweerder] in deze zaak worden bepleit. Bijvoorbeeld een algehele herziening van art. 128 Fw, waarbij met betrekking tot rente tijdens faillissement tot een geheel andere regeling wordt gekomen (bijvoorbeeld dat alle schuldeisers dezelfde rente tijdens faillissement krijgen, zodat het effect dat ik onder 3.7 van de uitlating noemde, zich niet kan voordoen). Er zijn hier dus ook keuzes te maken, die in beginsel aan de wetgever zijn.

2.7 In de stukken namens [verweerder] wordt de wenselijkheid van de toepasselijkheid van het faillissementsakkoord op rentevorderingen die tijdens faillissement ontstaan, uitgelicht en uit de context gehaald van de andere gebreken die aan de huidige regeling van het faillissementsakkoord kleven. Vanwege die wenselijkheid en omdat de tekst van art. 157 Fw zich daartegen op zichzelf niet lijkt te verzetten, zou die bepaling moeten worden uitgelegd overeenkomstig zijn standpunt, zo betoogt [verweerder] . Die uitleg staat echter haaks op hetgeen onmiskenbaar uit (het stelsel van) de Faillissementswet als geheel volgt (zie hiervoor in 2.1). Die uitleg komt bovendien erop neer dat plotseling een geheel andere betekenis aan art. 157 Fw wordt gegeven.

2.8 Het vonnis van de rechtbank waarbij de vragen zijn gesteld (van 10 mei 2023), is inmiddels geannoteerd door Zijderveld in de JOR.[7] In diens noot wordt ook ingegaan op de uitlating. Zijderveld is het deels eens met de uitlating (zie onder 10 en 14 van de noot), maar meent net als [verweerder] dat de wenselijkheid van de toepasselijkheid van het faillissementsakkoord op rentevorderingen die tijdens faillissement ontstaan, in combinatie met het gegeven dat de tekst van art. 157 Fw zich daartegen niet lijkt te verzetten, de doorslag moet geven. Dit standpunt heb ik hiervoor in 2.7 al besproken. Voorts meent Zijderveld dat een akkoord geacht moet worden tot stand te zijn gekomen per de datum van het faillissement. Het akkoord zou daarom tot gevolg hebben dat achteraf bezien geen afdwingbare rentevordering is ontstaan tijdens faillissement. Door het akkoord resteert namelijk wat betreft de hoofdverbintenis slechts een natuurlijke verbintenis (zie de uitlating onder 3.2 laatste alinea). Ook de wettelijk rente daarover kan dan slechts een natuurlijke verbintenis zijn, aldus Zijderveld (onder 16 van de noot). Dit standpunt is m.i. niet houdbaar omdat de Faillissementswet geen bepaling bevat op grond waarvan een akkoord geacht moet worden tot stand te zijn gekomen per de datum van het faillissement. Zijderveld verwijst voor deze regel naar het fixatiebeginsel, maar dat beginsel heeft niet dit gevolg. Ik verwijs voor de betekenis van het fixatiebeginsel kortheidshalve naar het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q.

2.9 [verweerder] zal het in deze zaak dus naar ik vrees moet hebben van andere verweren, zoals het beroep op de redelijkheid en billijkheid dat de rechtbank noemt in rov. 2.6 van haar vonnis van 10 mei 2023.

3 Beantwoording prejudiciële vragen

3.1 De uitlating leidt tot de volgende beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen.

3.2 Vraag 1 luidt: “Betekent art. 157 Fw dat alle vorderingen die onder de werking van art. 26 Fw zijn begrepen, worden getroffen door een faillissementsakkoord, ongeacht of de verificatie van die vorderingen op andere gronden zoals art. 128 Fw is uitgesloten?”

3.3 De vraag behoeft in deze zaak slechts beantwoording voor wat betreft art. 128 Fw, nu er geen andere vorderingen aan de orde zijn dan rentevorderingen. Het antwoord luidt dat art. 157 Fw niet de rentevorderingen treft die op grond van art. 128 Fw niet voor verificatie vatbaar zijn. Dat zijn dus de rentevorderingen die tijdens faillissement zijn ontstaan en niet door pand of hypotheek zijn gedekt. Het antwoord op de vraag luidt dus ontkennend.

3.4 Vraag 2 luidt: “Betekent art. 3:9 lid 4 BW (of art. 6:142 lid 2 BW) dat wettelijke en contractuele rentevorderingen als bedoeld in art. 128 eerste volzin Fw natuurlijke verbintenissen worden bij de beëindiging van het faillissement door de homologatie van het faillissementsakkoord?”

3.5 Ook het antwoord op deze vraag luidt ontkennend, omdat rentevorderingen als bedoeld in art. 128 Fw tijdens faillissement ontstaan en daardoor tijdens faillissement zelfstandig worden. Dat zij tijdens faillissement niet opeisbaar zijn en dat de verjaring van die vorderingen daarom tijdens faillissement niet loopt, zoals met het oog op het daarin berechte geval is beslist in het arrest […] II, maakt dat niet anders. Dat doet immers niet af aan het zijn ontstaan en aan de zelfstandigheid van die vorderingen (uitlating onder 3.14-3.17).

3.6 Vraag 3 is gesteld voor het geval dat het antwoord op vraag 1 of 2 bevestigend luidt. Dat geval doet zich blijkens het voorgaande niet voor. Vraag 3 behoeft derhalve geen beantwoording.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de vragen in de hiervoor in 3.3, 3.5 en 3.6 genoemde zin.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De uitlating is gepubliceerd als ECLI:NL:PHR:2023:554.

In aanvulling op de uitlating merk ik nog op dat een aanvullend argument hiervoor valt te ontlenen aan het eveneens uit 1896 stammende art. 159 Fw, dat bepaalt dat het vonnis van homologatie in beginsel een executoriale titel oplevert voor erkende vorderingen (cursivering toegevoegd). Als de rente die tijdens faillissement ontstaat onder het akkoord zou vallen, had een regel die daarop betrekking heeft in art. 159 Fw verwacht mogen worden, nu art. 128 Fw verificatie en dus erkenning van de vordering tot betaling van die rente onmogelijk maakt.

Waarbij dan nog te bedenken valt dat een rentebeding destijds veel minder gebruikelijk was dan nu en ook heel anders werd bezien dan nu, zoals ook wel blijkt uit het feit dat de wettelijke rente destijds alléén in rechte kon worden gevorderd en dan nog alléén vanaf de datum van de dagvaarding.

Zie ook A.D.F. Soedira, Het akkoord, diss. 2011, p. 115-116, in de uitlating al diverse keren aangehaald.

Schriftelijke opmerkingen onder 6.7.

Rb. Breda 8 januari 1924, ECLI:NL:RBBRE:1924:7, NJ 1924, p. 1153.

JOR 2023/222. De vonnissen van de rechtbank waren ten tijde van de verschijning van deze noot nog niet gepubliceerd. Inmiddels staan ze op rechtspraak.nl als ECLI:NL:RBOBR:2023:5061 en 5062.

Voetnoten