ECLI:NL:HR:2025:1012 - Onvindbare getuige: inspanningsverplichting van autoriteiten en de rol van de verdediging - 30 juni 2025

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer23/00866 Datum1 juli 2025

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 2 maart 2023, nummer 23-002095-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft de advocaat E.E.W.J. Maessen bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 3 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat [getuige] binnen een aanvaardbare termijn als getuige kan worden gehoord.

2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 7 november 2016 tot en met 10 november 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, en aanwezig heeft gehad, 992.50 gram cocaïne.”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de verklaring die [getuige] op 12 november 2016 bij de politie heeft afgelegd.

2.3.1 De raadsvrouw van de verdachte heeft bij appelschriftuur van 11 juni 2019 het verzoek gedaan tot het horen van [getuige] als getuige. Op de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2020 heeft de raadsman van de verdachte dit verzoek herhaald en toegelicht. Het hof heeft het verzoek afgewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2020 houdt daarover in: “De raadsman licht zijn onderzoekwens toe: De verdachte betwist dat hij de persoon is waar de koerier [getuige] over heeft verklaard. De koerier heeft een belangrijke, belastende verklaring afgelegd over de verdachte, De verdediging wil hem vragen kunnen stellen. De advocaat-generaal ziet ook het belang voor de verdediging. In eerste aanleg is het verzoek deze persoon te horen toegewezen, maar hij is niet gevonden. Wellicht heeft de Spaanse overheid nu wel gegevens beschikbaar. Ik persisteer bij mijn verzoek.

De voorzitter houdt de raadsman voor dat het niet de bedoeling is bij de Spaanse overheid een ‘fishing expedition’ in te zetten; het is in dit geval aan de verdediging bruikbare gegevens over de verblijfplaats aan te leveren.

De raadsman antwoordt: De verdediging heeft geen aanknopingspunten. In 2017 is getracht deze persoon in Spanje te traceren en dat is niet mogelijk gebleken. Misschien lukt dat nu wel.

De advocaat-generaal reageert: Ik zie inderdaad het verdedigingsbelang. Maar ik blijf bij mijn schriftelijk standpunt. De verdediging heeft geen inspanningen meer verricht; het verzoek moet worden afgewezen. (...)

Na het beraad in raadkamer deelt de voorzitter als overwegingen en beslissingen, van het hof mede dat:

• het verzoek tot het horen als getuige van [getuige] wordt afgewezen. Het hof acht het horen van deze getuige in het belang van de verdachte. In eerste aanleg heeft men de getuige niet kunnen traceren in Spanje, waar hij destijds zou wonen en sinds 2017 heeft de verdediging zelf geen enkel nader aanknopingspunt aangeleverd over de verblijfplaats van de getuige. Bij deze stand van zaken is het niet aannemelijk dat de getuige binnen aanvaardbare termijn getraceerd en gehoord kan worden.”

2.3.2 Het schriftelijk standpunt van de advocaat-generaal van 29 juni 2020 houdt in: “De verdediging heeft in de appelschriftuur van 11 juni 2019 als enige onderzoekswens geformuleerd het doen horen van [getuige] als getuige. Ter zitting zal ik uw hof vragen dat verzoek af te wijzen vanwege het volgende.

In eerste aanleg is de rechter commissaris met instemming van de officier van justitie tevergeefs belast met het horen van deze getuige. Dat is niet gelukt omdat, blijkens een proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 17 augustus 2017, deze getuige onvindbaar is in Spanje en de Spaanse autoriteiten aangaven zich niet verder te zullen inspannen in dit verband. Uiteindelijk is vonnis gewezen zonder dat deze getuige is gehoord. Ondertussen zijn geen verdere (contact)gegevens van deze getuige bekend geworden. Bij die stand van zaken acht ik het onaannemelijk dat deze getuige binnen aanvaardbare termijn toch gehoord zal kunnen worden en zie daarin reden het verzoek af te wijzen (art. 414, lid 2 SV i.c.m. art. 264, lid 1 sub a Sv).”

2.3.3 Op de terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2023 heeft de verdediging nogmaals verzocht om [getuige] als getuige te horen. Het hof heeft dat verzoek afgewezen en deze afwijzing als volgt gemotiveerd: “De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij het horen van [getuige] , een getuige die een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd en die niet eerder door de verdediging is gehoord.

Dit verzoek wordt afgewezen. In eerste aanleg is het verzoek van de verdediging deze getuige te horen, toegewezen. Het is echter niet gelukt de getuige te horen, omdat hij voorafgaand aan het verhoor is uitgezet naar Spanje, waar hij onvindbaar is gebleken; hij verbleef niet op het opgegeven adres.

Op de regiezitting in hoger beroep van 14 juli 2020 heeft de verdediging opnieuw verzocht deze getuige te horen. Hoewel het hof het horen van de getuige in het belang van de verdachte achtte, heeft het hof het verzoek afgewezen, omdat nog steeds niet aannemelijk was dat de getuige binnen aanvaardbare termijn getraceerd en gehoord kan worden. Het hof overwoog dat sinds 2017 de verdediging geen enkel nader aanknopingspunt heeft aangeleverd over de verblijfplaats van de getuige. Voorafgaand aan voornoemde regiezitting had de advocaat-generaal, bij brief van 29 juni 2020, het hof geïnformeerd dat ondertussen, geen verdere (contact)gegevens van de getuige bekend zijn geworden.

De raadsvrouw heeft op de terechtzitting van 16 februari 2023 niets hiertegen ingebracht. Ook het huidige dossier bevat geen aanknopingspunten over de verblijfplaats van de getuige. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel, dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden.”

2.4.1 Artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt: “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.”

2.4.2 In zijn arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466, heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv de vraag voorop staat of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. De Hoge Raad heeft daarover onder meer opgemerkt: “2.4.4 Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.

2.4.5 Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door - kort gezegd - de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):

“120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).

121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).””

2.5.1 Het hof heeft aan het oordeel dat het onaannemelijk is dat [getuige] binnen aanvaardbare termijn als getuige kan worden gehoord, in de kern ten grondslag gelegd dat in eerste aanleg is geprobeerd om [getuige] als getuige te horen, maar dat dit toen niet is gelukt omdat hij onvindbaar is gebleken, dat het dossier geen aanknopingspunten bevat over de huidige verblijfplaats van de getuige en dat de verdediging zelf geen enkel nader aanknopingspunt heeft aangeleverd over die verblijfplaats. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft er namelijk niet blijk van gegeven te hebben onderzocht of nog (aanvullende) inspanningen konden worden verricht om te bewerkstelligen dat de getuige in hoger beroep kon worden gehoord. Het betrekken van het onder 2.3.2 weergegeven schriftelijk standpunt van de advocaat-generaal, volstaat daarvoor niet. Dat standpunt heeft immers uitsluitend betrekking op de periode tussen 17 augustus 2017 en 29 juni 2020, terwijl niet concreet is vermeld welke inspanningen in die periode zijn verricht om nadere (contact)gegevens van de getuige te verkrijgen. Ook de enkele omstandigheid dat de verdediging geen nader aanknopingspunt over de verblijfplaats van de getuige heeft aangeleverd, kan de afwijzing niet zelfstandig dragen, nu – zoals volgt uit wat onder 2.4.2 is vooropgesteld – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren, in dit verband beslissend zijn en het hof daarbij niet heeft vastgesteld dat de verdediging over een reële mogelijkheid beschikte om die verblijfplaats te achterhalen en kenbaar te maken.

2.5.2 Het cassatiemiddel slaagt.

3 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;
• wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
• verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2025.