ECLI:NL:HR:2024:1885 - Volgorde verliesverrekening: beperkt verrekenbare verliezen gaan voor onbeperkte aanloopverliezen - 20 december 2024

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer21/04051 Datum20 december 2024

ARREST

in de zaak van

[X] N.V. (hierna: belanghebbende)

tegen

de MINISTER VAN FINANCIËN VAN ARUBA

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 6 augustus 2021, nr. AUA2019H00186[1], op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (BBZ nr. AUA201803117) betreffende de aan belanghebbende over het jaar 2011 opgelegde navorderingsaanslag in de winstbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1 Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.P. Ruiter, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Minister, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2 Uitgangspunten in cassatie

2.1 Belanghebbende is een naamloze vennootschap die op 23 april 1991 naar Arubaans recht is opgericht en in Aruba enkele hotels exploiteert.

2.2 Belanghebbende is bij landsbesluit van 8 november 1993 voor het beheren en exploiteren van de hiervoor in 2.1 bedoelde hotels aangemerkt als een bedrijf in de zin van de Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw. Bij dat besluit is aan belanghebbende voor de duur van tien jaren de in artikel 2, lid 1, aanhef en letter d, van deze landsverordening voorziene vrijstelling van winstbelasting verleend (hierna: het tax holiday regime).

2.3 In de jaren 1991 tot en met 2001 was op belanghebbende het tax holiday regime van toepassing. Vanaf 2002 is belanghebbende belast volgens het normale winstbelastingregime.

2.4 Belanghebbende heeft in de eerste vier jaren na de inbedrijfstelling van de onderneming (1991 tot en met 1994) verliezen geleden. Deze verliezen zijn op grond van artikel 10, lid 2, van de Landsverordening winstbelasting (hierna: LWB), zoals die bepaling luidde in de jaren 1988 tot en met 2002, aan te merken als onbeperkt verrekenbare aanloopverliezen. In de jaren 2000 en 2006 heeft belanghebbende beperkt verrekenbare verliezen in de zin van artikel 10, lid 1, LWB geleden, waarvoor geldt dat zij gedurende maximaal vijf jaren verrekenbaar zijn.

2.5 De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2011 een navorderingsaanslag opgelegd. Bij uitspraak op bezwaar heeft hij de belastbare winst van Afl. 6.565.412 verminderd met een nog te verrekenen restant verlies van het jaar 2006 van Afl. 3.222.031. Die handelwijze van de Inspecteur betekent dat, bezien over de jaren 1991 tot en met 2011, de aanloopverliezen van de jaren 1991 tot en met 1994 en het verlies van het jaar 2006 zijn verrekend met winsten van andere jaren, terwijl het verlies van het jaar 2000 vanwege de maximale periode van verliesverrekening onverrekend is gebleven en blijft.Belanghebbende is van mening dat beperkt verrekenbare verliezen met voorrang moeten worden verrekend vóór onbeperkt verrekenbare aanloopverliezen. Op grond daarvan zou de winst van het jaar 2011 verrekend moeten worden met een restant aanloopverlies van het jaar 1994 van Afl. 4.426.482. De beperkt verrekenbare verliezen van de jaren 2000 en 2006 zouden dan al zijn verrekend met winsten van eerdere jaren.

3 De oordelen van het Hof

3.1 Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende ervoor kan kiezen om de beperkt verrekenbare verliezen van de jaren 2000 en 2006 met voorrang te verrekenen vóór de onbeperkt verrekenbare aanloopverliezen uit de eerste vier jaren na de inbedrijfstelling van de onderneming.

3.2.1 Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de hoofdregel van de verliescompensatie zoals opgenomen in artikel 10, lid 1, LWB, inhoudt dat verliezen van een belastingplichtige worden verrekend met latere winsten van die belastingplichtige. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling volgt volgens het Hof dat bij de verliesverrekening uit hoofde van het eerste lid van artikel 10 LWB het verlies van het oudste jaar het eerst moet worden verrekend.

3.2.2 Volgens het Hof bouwt het tweede lid van artikel 10 LWB (tekst vanaf 1988 tot en met 2002) verder op deze hoofdregel (“onverminderd het bepaalde in het eerste lid”), doch verlengt het in de aldaar vermelde gevallen alleen de termijn van de verliesverrekening. Het systeem van de wijze van verrekening blijft dus ook bij toepassing van het tweede lid van artikel 10 LWB zoals dat destijds luidde, dat het verlies van het oudste jaar het eerst wordt verrekend met winsten van latere jaren. Uit de tekst van de wet in combinatie met de hiervoor bedoelde totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10, lid 1, LWB volgt dat de regel dat het oudste verlies eerst voor verrekening in aanmerking komt, onverkort geldt voor aanloopverliezen, aldus het Hof. Het Hof heeft belanghebbende toegegeven dat de wetgever met de regel dat het verlies van het oudste jaar het eerst wordt verrekend, heeft beoogd om verliesverdamping zo veel mogelijk te voorkomen. Daarmee zou volgens het Hof in overeenstemming zijn om beperkt verrekenbare verliezen met voorrang te verrekenen voor onbeperkt verrekenbare aanloopverliezen. Een afwijking van de hoofdregel dat het verlies van het oudste jaar het eerst wordt verrekend, vergt echter een uitdrukkelijke wettelijke bepaling. Een dergelijke bepaling is niet in de wet opgenomen, aldus het Hof.

4 Beoordeling van de middelen

4.1 Middel I is gericht tegen het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof over de uitleg van het tweede lid van artikel 10 LWB. Daartoe betoogt het middel onder meer dat de door het Hof geconstateerde hoofdregel dat de oudste verliezen eerst moeten worden verrekend, niet is te lezen in artikel 10, lid 1, LWB. Volgens het middel komen de beperkt verrekenbare verliezen met voorrang voor verrekening in aanmerking.

4.2 De regeling van de verliesverrekening is opgenomen in artikel 10 LWB. Dit artikel luidde in de jaren 1988 tot en met 2002 als volgt: “1. Wanneer bij toepassing der regelen omtrent de bepaling der winst over enig jaar verlies wordt becijferd, komt dit in mindering van de winst over de volgende vijf jaren te beginnen bij het eerste dier jaren. 2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid komen, wanneer bij toepassing van de regelen omtrent de bepaling van de winst over enig boekjaar van een onderneming welke aan de in de Landsverordening bevordering industrievestiging en hotelbouw gestelde bepalingen en voorwaarden voldoet, een verlies wordt becijferd, verliezen, gemaakt in de eerste vier jaren na de inbedrijfstelling van die onderneming, in mindering van de winst, te beginnen bij het eerste jaar waarin winst wordt gemaakt.”

4.3 De LWB heeft vanaf haar totstandkoming voorzien in een regeling inzake voorwaartse verliesverrekening die gelijkluidend was aan het hiervoor in 4.2 weergegeven eerste lid van artikel 10 LWB. Destijds was deze regeling neergelegd in artikel 9 LWB, welke bepaling in de memorie van toelichting[2]is toegelicht als volgt, waarbij opmerking verdient dat de periode waarover verliesverrekening plaatsvindt, bij nota van wijzigingen is uitgebreid van twee naar vijf jaren[3]: “Dit artikel opent de mogelijkheid om de winst over het jaar der heffing te compenseren met verliezen van vroegere jaren. Die compensatie is beperkt tot het verlies, dat in de twee voorafgaande jaren is geleden. Zij moet geschieden met inachtneming van de volgorde door het artikel aangegeven. Is over enig jaar een verlies geleden van 4x en over de volgende drie jaren een winst behaald van achtereenvolgens x, 2x en 3x, dan vindt tweemaal compensatie plaats, eerst x, daarna 2x, terwijl over het derde jaar een aanslag wordt vastgesteld berekend naar een winst van 3x.Is over beide aan het jaar der heffing onmiddellijk voorafgaande jaren een verlies geleden, dan moet het verlies van elk dier jaren afzonderlijk worden beschouwd.Het verlies over het eerste jaar dier jaren komt voor compensatie in de eerste plaats in aanmerking, zoodat indien het in beide jaren tezamen geleden verlies de winst in het heffingsjaar behaald, overtreft, het verlies in het tweede jaar geleden nog geheel of gedeeltelijk voor compensatie in het volgend heffingsjaar in aanmerking komt. (…)”

4.4 De in artikel 10, lid 2, LWB voorziene regeling met betrekking tot de onbeperkte verrekening van aanloopverliezen, zoals hiervoor in 4.2 weergegeven**,**is ingevoerd bij Landsverordening van 22 november 1985[4]. De memorie van toelichting[5] vermeldt over deze bepaling het volgende: “Voor een algemene uiteenzetting van de achtergronden en doeleinden van het pakket van voorstellen tot vernieuwing van de fiscale wetgeving, voor zover betreft de faciliteitenregeling, dat door de Regering voorbereid is en waarvan ook het onderhavige ontwerp deel uitmaakt moge door de ondergetekende verwezen worden naar de Algemene beschouwingen van de Memorie van toelichting bij de ontwerp-Landsverordening belastingfaciliteiten industriële ondernemingen. Daarvan is dan in het bijzonder het gestelde in § 7, ad B, betreffende de aanloopverliescompensatie (…) voor het onderhavige ontwerp van belang.”

4.5 De passage in § 7, ad B, van de memorie van toelichting bij de Landsverordening belastingfaciliteiten industriële ondernemingen[6], waarnaar in het hiervoor in 4.4 opgenomen citaat wordt verwezen, luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Overeenkomstig de door de werkgroep gedane voorstellen acht de Regering het wenselijk voor deze (…) ondernemingen een of meer van de volgende faciliteiten ter beschikking te stellen:a) - d) (…)e) aanloopverliescompensatie, en wel voor verliezen gemaakt na de inwerkingtreding van de wettelijke regeling en gedurende 4 jaren na de inbedrijfstelling.(…)”

4.6.1 Uit de tekst van artikel 10, lid 1, LWB kan niet worden afgeleid dat verliezen in een bepaalde volgorde moeten worden verrekend. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de tekst van het met ingang van 1988 ingevoerde artikel 10, lid 2, LWB (tekst 1988 tot en met 2002), noch uit het stelsel van beide bepalingen tezamen.

4.6.2 Uit de laatste alinea van de hiervoor in 4.3 opgenomen memorie van toelichting bij de LWB volgt, zoals het Hof terecht heeft geoordeeld, dat bij de verliesverrekening uit hoofde van het eerste lid van artikel 10 LWB, het verlies van het oudste jaar het eerst moet worden verrekend. Uit die memorie van toelichting kan voorts worden afgeleid, zoals het Hof eveneens terecht heeft geoordeeld, dat de regel dat het verlies van het oudste jaar het eerst wordt verrekend, is ingegeven door de gedachte dat daarmee verliesverdamping zo veel mogelijk wordt voorkomen.

4.6.3 Zoals hiervoor in 4.6.1 is overwogen, is bij de invoering in 1988 van de onbeperkte verrekening van aanloopverliezen in het tweede lid van artikel 10 LWB (tekst 1988 tot en met 2002), geen regel opgenomen over de volgorde van verliesverrekening voor het – zich hier voordoende – geval dat zowel beperkt verrekenbare verliezen als onbeperkt verrekenbare verliezen voor verrekening in aanmerking komen. Zo’n regel kan ook niet rechtstreeks worden afgeleid uit het stelsel van de LWB. Uit de hiervoor in 4.4 en 4.5 opgenomen passages uit de relevante memories van toelichting blijkt niet dat de wetgever heeft stilgestaan bij de vraag of een volgorde moest worden aangebracht in de verrekening van de – al sinds de invoering van de LWB bestaande – categorie beperkt verrekenbare verliezen van het eerste lid van artikel 10 LWB, en de toen in het tweede lid van dat artikel geïntroduceerde categorie onbeperkt verrekenbare verliezen.

4.6.4 Bij de totstandkoming van het eerste lid van artikel 10 LWB, dat ziet op de verrekening van beperkt verrekenbare verliezen, heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat verliesverdamping zo veel mogelijk moet worden voorkomen en dat daartoe de oudste verliezen het eerst worden verrekend. Die volgorde van verrekening is, wat het voorkomen van verliesverdamping betreft, voor beperkt verrekenbare verliezen het gunstigst voor de belastingplichtige. Bij het ontbreken van aanwijzingen dat de wetgever bij de invoering van het tweede lid van artikel 10 LWB een andere bedoeling voorstond, is het het meest in overeenstemming met zijn gedachtegang om aan te nemen dat ook bij de uitleg van artikel 10 LWB in de vanaf 1988 tot en met 2002 geldende tekst, moet worden aangesloten bij de volgorde van verliesverrekening die wat het voorkomen van verliesverdamping betreft voor de belastingplichtige het gunstigst is. Dit betekent dat, enerzijds, in de categorie beperkt verrekenbare verliezen de oudste verliezen het eerst worden verrekend en, anderzijds, beperkt verrekenbare verliezen bij de verrekening voorgaan op onbeperkt verrekenbare verliezen. Dit brengt mee dat het door middel I bestreden oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Middel I slaagt.

4.7 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.6.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel II behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

5 Overschrijding van de redelijke termijn in de cassatieprocedure

5.1 In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 10 september 2021. Het tijdsverloop sindsdien tot het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, levert wat de cassatieprocedure betreft een overschrijding op van de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden en niet meer dan achttien maanden.

5.2 Wat betreft de navorderingsaanslag leidt dit niet tot toekenning van een vergoeding voor immateriële schade, omdat belanghebbende daar niet om heeft verzocht.

5.3 Ook wat betreft de boete ziet de Hoge Raad geen aanleiding om aan de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase gevolgen te verbinden. Omdat de boete minder beloopt dan Afl. 1.000, is met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, lid 1, EVRM, de verdragsschending voldoende gecompenseerd.

6 Proceskosten

De Minister zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het Hof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor het Gerecht een vergoeding moet worden toegekend.

7 Beslissing

De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof,
• wijst het geding terug naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• draagt de Minister van Financiën van Aruba op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en
• veroordeelt de Minister van Financiën van Aruba in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.348 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2024.

ECLI:NL:OGHACMB:2021:326.

Staten van Curaçao 1939/40-39, nr. 3, blz. 12.

Staten van Curaçao 1939/40-39, nr. 6.

Landsverordening van de 22ste november 1985 tot wijziging van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58), de Algemene Verordening I. U. en D. 1908 (P.B. 1949, no. 62) en de Grondbelastingverordening 1908 (P.B. 1908, no. 27), P.B. 1985, no. 147.

Staten van de Nederlandse Antillen 1985/86, nr. 3, blz. 1.

Staten van de Nederlandse Antillen 1984/85, nr. 3, blz. 5.

---

Voetnoten

ECLI:NL:OGHACMB:2021:326.

Staten van Curaçao 1939/40-39, nr. 3, blz. 12.

Staten van Curaçao 1939/40-39, nr. 6.

Landsverordening van de 22ste november 1985 tot wijziging van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58), de Algemene Verordening I. U. en D. 1908 (P.B. 1949, no. 62) en de Grondbelastingverordening 1908 (P.B. 1908, no. 27), P.B. 1985, no. 147.

Staten van de Nederlandse Antillen 1985/86, nr. 3, blz. 1.

Staten van de Nederlandse Antillen 1984/85, nr. 3, blz. 5.