Classificatie militair goed: geen discretionaire bevoegdheid, wel feitelijke beoordeling
Arrest
Rechtsgebieden
Essentie
Bij de classificatie van een product als 'militair goed' voor een uitvoervergunning heeft de minister geen beoordelingsvrijheid; de rechter toetst dit vol. Een onjuiste marginale toetsing door het hof leidt echter niet tot cassatie als de beslissing zelfstandig wordt gedragen door een feitelijk oordeel.
Samenvatting feiten
Belanghebbende vraagt een vergunning aan voor de uitvoer van een akoestisch sensorsysteem ('[...]-product a') naar India. Het systeem, bedoeld voor het detecteren van geweerschoten, bestaat uit hardware met specifieke aanpassingen zoals een trillingdemper en voertuigmontage. De benodigde software (firmware) voor militair gebruik is al in India. De Minister weigert de vergunning, omdat hij het product classificeert als een militair goed en risico's ziet voor interne conflicten en regionale stabiliteit.
Cassatieberoep door
Het beroep in cassatie is ingesteld door de belanghebbende, [X] B.V.
Rechtsvraag
De centrale rechtsvraag is of een specifiek sensorsysteem ([...]-product a) als 'militair goed' moet worden geclassificeerd. Daaraan gekoppeld is de vraag welke toetsingsmaatstaf de rechter moet hanteren bij de beoordeling van de beslissing van de Minister: een volledige (integrale) toetsing of een terughoudende (marginale) toetsing, met name of de Minister beoordelingsvrijheid toekomt bij deze classificatie.
Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte de beslissing van de Minister om het product als militair goed te classificeren marginaal heeft getoetst. De minister heeft op dit punt geen beoordelingsvrijheid. Toch leidt dit niet tot cassatie. Het oordeel van het hof werd namelijk zelfstandig gedragen door de feitelijke vaststelling dat de hardware, ook zonder de software, al als militair goed moest worden aangemerkt. Dit feitelijke oordeel blijft in cassatie in stand. Het beroep wordt daarom ongegrond verklaard.
Rechtsregel
Bij de beoordeling of een product moet worden geclassificeerd als een 'militair goed' in de zin van het Besluit strategische goederen, komt de minister geen beoordelingsvrijheid (discretionaire bevoegdheid) toe. De bestuursrechter dient de beslissing van de minister op dit punt daarom niet marginaal, maar volledig te toetsen. Dit betreft een gebonden bevoegdheid gebaseerd op de uitleg van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.
Belangrijke rechtsoverwegingen
Middel I is terecht voorgesteld voor zover het betoogt dat het Hof niet mocht volstaan met een marginale toetsing van het standpunt van de Minister dat [[...]-product a] een militair goed is. Bij de beoordeling of een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 11, lid 1, van het Besluit betrekking heeft op een militair goed als hiervoor in 4.2.1 bedoeld, komt aan de Minister niet een door de rechter in beginsel te respecteren beoordelingsvrijheid toe.
Het oordeel van het Hof dat [[...]-product a] een militair goed is, wordt zelfstandig gedragen door zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel dat [[...]-product a] ook als militair goed is aan te merken indien de militaire software buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat oordeel berust op de hiervoor in 3.2.4 weergegeven vaststellingen van het Hof over de (door)ontwikkeling van een [product a]. Die vaststellingen kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. In het licht van de verwijzing door het Hof naar de hiervoor in 3.2.4 bedoelde verklaring is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Het Hof was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren. Het Hof hoefde zich, anders dan het middel betoogt, van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de doorontwikkeling tot [[...]-product a] geringe aanpassingen aan een [product a] betrof noch door de omstandigheid dat andere staten, naar belanghebbende stelt, een [[...]-product a] niet als een militair goed aanmerken.
(r.o. 4.4.2)Deze overwegingen zijn belangrijk voor studenten. Rechtsoverweging 4.3 bevestigt een fundamenteel bestuursrechtelijk beginsel: de rechter moet de toetsingsintensiteit afstemmen op de aard van de bevoegdheid. Omdat de classificatie als 'militair goed' een gebonden bevoegdheid is, is een volledige toetsing vereist en is er geen plaats voor rechterlijke terughoudendheid. Rechtsoverweging 4.4.2 illustreert vervolgens een belangrijk procesrechtelijk aspect: een juridische fout van een lagere rechter leidt niet tot vernietiging als de beslissing ook rust op een andere, zelfstandige en houdbare (in dit geval feitelijke) redenering.
Arrest inhoud
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 20/03639 Datum3 maart 2023
ARREST
in de zaak van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen
de MINISTER VOOR BUITENLANDSE HANDEL EN ONTWIKKELINGSSAMENWERKING
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2020, nr. 20/00076
1 Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A. Biermasz, advocaat te Rotterdam, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Minister, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door J.A. Biermasz. Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 20 mei 2022 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
2 Uitgangspunten in cassatie
2.1 Belanghebbende heeft op 14 november 2016 aan de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: de Minister) gevraagd haar een individuele vergunning te verlenen voor de uitvoer naar India van een door haar geproduceerde, zogenoemde [[...]-product a].
2.2 Een [product a] omvat een of meer akoestische sensoren voor het detecteren en lokaliseren van geluiden. Om een [product a] te kunnen gebruiken moet deze vooraf worden geladen met door belanghebbende ontwikkelde software (door haar aangeduid als firmware). Een sensor is dan in staat om geluidssignalen door te geven naar een ontvangststation dat deze signalen verwerkt tot de informatie waarvoor de eindgebruiker een [product a] heeft aangeschaft en dat die informatie door middel van een grafische weergave aan deze gebruiker toont. Belanghebbende heeft voor een [product a] een reeks softwareprogramma’s ontwikkeld met uiteenlopende toepassingen, afhankelijk van het type geluid dat de gebruiker gedetecteerd wil hebben en het doel waarvoor zij dat nodig heeft. Zij heeft onder meer software ontwikkeld voor het lokaliseren van de positie van waaruit klein kaliber wapens schieten op een voertuig.
2.3 Een [[...]-product a] onderscheidt zich van een reguliere [product a] door de aanwezigheid van i) een trillingdemper die voorkomt dat de trillingen van het voertuig aan een [product a] worden doorgegeven, ii) een ombouw (geluid- of windkap), en iii) een accessoire voor montage op een voertuig (vehicle mount).
2.4 Bij de aanvraag voor de hiervoor in 2.1 bedoelde vergunning heeft belanghebbende een Enduse Certificate/End-User Statement gevoegd waarin door de koper is verklaard dat [product a] zal worden gebruikt in India door de “[D]” (hierna: [D]) voor het detecteren van de plaats van geweerschoten.Belanghebbende heeft in het aanvraagformulier verklaard dat [D] initieel één [[...]-product a] als voertuiggebonden lokalisatiesysteem gaat kopen en testen, om vervolgens maximaal vijftien stuks daarvan aan te schaffen, en dat het systeem enkel intern in India zal worden gebruikt ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen. De voor dat doel benodigde firmware bevond zich al in India ten tijde van het aanvragen van de vergunning voor de uitvoer van [[...]-product a].
2.5 De Minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [[...]-product a] een militair goed is in de zin van artikel 11, lid 1, van het Besluit strategische goederen (hierna: het Besluit) omdat het voorkomt op de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen
3 De oordelen van het Hof
3.1 Bij het Hof was in geschil (i) of [[...]-product a] een militair goed is in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst en, zo ja, (ii) of de Minister de aanvraag van de vergunning voor de uitvoer van [[...]-product a] terecht heeft afgewezen.
3.2.1 Met betrekking tot het eerste geschilpunt heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof verklaard dat haar product weliswaar valt onder de bewoordingen van onderdeel b van post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst maar dat [[...]-product a], tot welk goed haar aanvraag is beperkt, naar haar mening niet voldoet aan de in de aanhef van post ML5 gestelde voorwaarde dat deze “speciaal [is] ontworpen voor militair gebruik”. Daartoe voerde belanghebbende aan dat [[...]-product a] niet voor militaire toepassingen is ontwikkeld noch daarvoor is doorontwikkeld, en dat de militaire toepassing van het systeem haar grond vindt in de software (firmware) die daarvoor op [[...]-product a] moet worden geïnstalleerd. De voor de militaire toepassing van [[...]-product a] vereiste firmware is echter, aldus belanghebbende, op het moment van uitvoer niet op [[...]-product a] geïnstalleerd.
3.2.2 Het Hof heeft vooropgesteld dat het begrip “speciaal ontworpen voor militair gebruik” niet wordt gedefinieerd, noch wordt toegelicht in de Gemeenschappelijke EU-lijst. Kennelijk ervan uitgaande dat het de opvatting van de Minister dat de aanvraag een militair goed betreft op dit punt slechts marginaal mag toetsen, heeft het Hof geoordeeld dat de Minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor het antwoord op de vraag of [[...]-product a] speciaal ontworpen is voor militair gebruik het complete [product a]-systeem, dus hardware én software tezamen, moet worden beoordeeld.
3.2.3 Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat belanghebbende voor [product a] bestaande software speciaal heeft doorontwikkeld met het oog op militair gebruik. Dit mogelijke militaire gebruik van een [product a] brengt al mee, aldus het Hof, dat [[...]-product a] door de Minister kon worden aangemerkt als een militair goed zoals bedoeld in de Gemeenschappelijke EU-lijst.
3.2.4 Verder heeft het Hof vastgesteld dat de hiervoor in 2.1 bedoelde aanvraag betrekking heeft op een [product a] die zodanig is aangepast dat deze kan worden gemonteerd op een voertuig, kennelijk om de positie te lokaliseren vanwaar klein kaliber wapens schieten. Hoewel de hiervoor in 2.3 weergegeven aanpassingen naar het oordeel van het Hof gering zijn, is daarmee ook de hardware van het complete [[...]-product a]-systeem zodanig (door)ontwikkeld**,**aldus het Hof, dat deze, ook indien de militaire software buiten beschouwing zou worden gelaten, als militair goed moet worden aangemerkt. Het Hof heeft voor dit oordeel bevestiging gevonden in de – in rechtsoverweging 5.6 van zijn uitspraak aangehaalde – verklaring van een Brigade-Generaal b.d. (voormalig hoofd Export Compliance Team CLAS, van de Koninklijke Landmacht). Die verklaring houdt onder meer in dat een [product a], na doorontwikkeling tot [[...]-product a], “door de vormgeving, behuizing en vooral de windkap, (…) alleen geschikt [is] voor open veld (geen indoortoepassing). Omdat bij de producten van [belanghebbende] de sensor en behuizing onlosmakelijk aan de toepassing zijn verbonden, is deze toepassing van de sensor niet bruikbaar voor de automotive industrie maar alleen voor militaire toepassingen, zoals mortier en geweer detectie.”
3.2.5 Naar het oordeel van het Hof heeft de Minister zich dan ook met juistheid op het standpunt gesteld dat uitvoer van [[...]-product a] op grond van artikel 11, lid 1, van het Besluit is onderworpen aan een vergunningplicht. Daaraan doet niet af, wat daar verder ook van zij, dat andere staten een [[...]-product a] wellicht niet als militair goed aanmerken, aldus het Hof.
3.3.1 Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft het Hof geoordeeld dat de Minister in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning voor de uitvoer naar India, met NSG als eindgebruiker, dient te worden geweigerd en dat hij dit oordeel voldoende heeft gemotiveerd.
3.3.2 Het in dit verband door belanghebbende ingenomen standpunt dat haar op grond van het gelijkheidsbeginsel een vergunning moet worden verleend, heeft het Hof verworpen. Naar het oordeel van het Hof betreffen de door belanghebbende ter onderbouwing van die stelling genoemde leveringen van een radarsysteem aan India en van een communicatiesysteem aan Egypte andere goederen en andere afnemers dan in deze zaak, zodat van gelijke gevallen geen sprake is.
4 Beoordeling van de middelen
4.1 Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.5 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder meer dat het Hof in het kader van het classificeren van [product a] als militair goed in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst ten onrechte heeft geoordeeld dat [product a] tezamen met de software moet worden beschouwd. Volgens het middel heeft het Hof de beslissing van de Minister ten onrechte marginaal getoetst, omdat de toepasselijke regelgeving geen ruimte laat voor een discretionaire bevoegdheid, aldus het middel.
4.2 Bij de beoordeling van middel I stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
4.2.1 Op grond van artikel 11, lid 1, van het Besluit is het verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning. Als militaire goederen zijn op grond van artikel 1, aanhef en 14e streepje, van het Besluit in samenhang gelezen met artikel 2 van de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (hierna: de Uitvoeringsregeling 2012) aangewezen de goederen en technologieën die zijn opgenomen in de Gemeenschappelijke EU-lijst.
4.2.2 Post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst luidt – voor zover in cassatie van belang – als volgt: “Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:a. (…)b. Systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;c. (…)”
4.3 Middel I is terecht voorgesteld voor zover het betoogt dat het Hof niet mocht volstaan met een marginale toetsing van het standpunt van de Minister dat [[...]-product a] een militair goed is. Bij de beoordeling of een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 11, lid 1, van het Besluit betrekking heeft op een militair goed als hiervoor in 4.2.1 bedoeld, komt aan de Minister niet een door de rechter in beginsel te respecteren beoordelingsvrijheid toe.
4.4.1 Middel I kan echter niet tot cassatie leiden op de navolgende gronden**.**
4.4.2 Het oordeel van het Hof dat [[...]-product a] een militair goed is, wordt zelfstandig gedragen door zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel dat [[...]-product a] ook als militair goed is aan te merken indien de militaire software buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat oordeel berust op de hiervoor in 3.2.4 weergegeven vaststellingen van het Hof over de (door)ontwikkeling van een [product a]. Die vaststellingen kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. In het licht van de verwijzing door het Hof naar de hiervoor in 3.2.4 bedoelde verklaring is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Het Hof was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren. Het Hof hoefde zich, anders dan het middel betoogt, van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de doorontwikkeling tot [[...]-product a] geringe aanpassingen aan een [product a] betrof noch door de omstandigheid dat andere staten, naar belanghebbende stelt, een [[...]-product a] niet als een militair goed aanmerken.
4.4.3 Het middel faalt daarom voor zover het zich richt tegen het hiervoor in 3.2.4 bedoelde oordeel van het Hof. Hierbij is in aanmerking genomen dat rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak van het Hof in zoverre niet blijk geeft van de marginale toetsing die het Hof in rechtsoverweging 5.4 van zijn uitspraak aankondigt. Rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak houdt immers in dat de hardware “naar ’s Hofs oordeel” een militair goed is.
4.4.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 en 4.4.3 is overwogen, behoeven de overige klachten van middel I geen behandeling.
4.5.1 Middel II is gericht tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de verlening door de Minister van vergunningen voor de uitvoer van andere goederen naar andere afnemers, niet meebrengt dat de Minister op grond van het gelijkheidsbeginsel was gehouden om ook voor de uitvoer van [[...]-product a] door belanghebbende een uitvoervergunning te verlenen. Het middel voert daartoe onder meer aan dat bij toepassing van het Besluit al van gelijke gevallen moet worden uitgegaan wanneer de desbetreffende goederen onder dezelfde post van de Gemeenschappelijke EU-lijst vallen.
4.5.2 Middel II faalt. Aanvragen voor een vergunning tot uitvoer van militaire goederen kunnen niet als gelijke gevallen worden beschouwd vanwege het enkele feit dat de desbetreffende goederen onder dezelfde post van de Gemeenschappelijke EU-lijst vallen. Het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende genoemde leveringen andere goederen en andere afnemers betreffen en dat het daarom niet gaat om gelijke gevallen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
4.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen**,**falen ook de overige middelen.
5 Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
6 Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra en C.J. Borman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2023.
ECLI:NL:GHAMS:2020:3788.
ECLI:NL:PHR:2022:499.
Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen door de Raad vastgesteld op 14 maart 2016 (goederen waarop Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie van toepassing is), Pb 2016, C 122.
Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie, Pb 2008, L 335.
Vgl. HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD6058, rechtsoverweging 3.1.2.