Zorgplicht accountant jegens opvolgende, onbekende derden-investeerders

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/04375

Datum 29 januari 2021

ARREST

In de zaak van

1. [eiseres 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [eiseres 1] ,

2. [eiser 2] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna: [eiser 2] ,

3. [eiseres 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [eiseres 3] ,

4. [eiser 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [eiser 4] ,

5. [eiseres 5] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [eiseres 5] ,

6. [eiser 6] ,wonende te [woonplaats] ,

hierna: [eiser 6] ,

7. [eiseres 7] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [eiseres 7] ,

EISERS tot cassatie,

hierna tezamen: [eisers],

advocaat: J.P. Heering,

tegen

1. [verweerster 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: [verweerster 1] ,

2. [verweerster 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [verweerster 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [verweerster 4] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. [verweerster 5] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. [verweerster 6] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. [verweerster 7] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

8. [verweerster 8] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats]

9. [verweerster 9] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

10. [verweerster 10] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

11.  [verweerster 11] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

12. [verweerster 12] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

13. [verweerster 13] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

14. [verweerster 14] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

15. [verweerster 15] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

16. [verweerster 16] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

17. [verweerder 17] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [verweerder 17] ,

18. [verweerder 18] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna: [verweerder 18] ,

19. [verweerster 19] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

20. [verweerster 20] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

21. [verweerster 21] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

22. [verweerster 22] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

23. [verweerder 23] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna tezamen: [verweerders] ,

advocaten: I.M.A. Lintel en T.T. van Zanten.

het vonnis in de zaak C/16/360383 / HA ZA 14-31 van de rechtbank Midden-Nederland van 23 december 2015;

het arrest in de zaak 200.189.386 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2019.

[eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

[verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor [verweerders] toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. (hierna: [A] ) was gevestigd in de jachthaven in [vestigingsplaats] en dreef een onderneming in de productie en verkoop van luxe motorsloepen. [eiser 2] en [eiser 4] waren geïnteresseerd in de verwerving van de onroerende zaken waarin [A] gevestigd was (hierna: het jachthavencomplex). Na contact met de bestuurders van [A] ontstond bij [eiser 2] en [eiser 4] tevens interesse in de overname van de onderneming (de aandelen en de rechten van intellectuele eigendom) van [A] . (ii) [verweerder 17] heeft als accountant, verbonden aan [verweerster 1] , uitvoering gegeven aan de opdracht van [A] de jaarrekeningen voor deze vennootschap samen te (doen) stellen over de boekjaren 2000 en 2001. De samenstellingsverklaring van beide jaarrekeningen dateert van 30 juli 2002. [verweerder 18] , eveneens accountant bij [verweerster 1] , heeft in opdracht van [A] de halfjaarcijfers (eerste helft 2002) van de vennootschap opgesteld. Op 19 augustus 2002 zijn die halfjaarcijfers in definitieve vorm aan [A] gezonden. (iii) [verweerder 23] , werkzaam als belastingadviseur bij [verweerster 11] , heeft [eiser 2] en [eiser 4] in juni 2002 geadviseerd met betrekking tot de verwerving van het jachthavencomplex. Als onderdeel van die transactie hebben [eiser 2] (via zijn vennootschap [eiseres 3] ) en [eiser 4] (via zijn vennootschap [eiseres 5] ) de aandelen verworven in [eiseres 1] . Aan [eiseres 1] is op 14 juni 2002 de eigendom van het jachthavencomplex overgedragen. (iv) [eiser 2] en [eiser 4] hebben de aandelen in het kapitaal van [A] gekocht, met de bevoegdheid een nader te noemen derde aan te wijzen. Met de twee verkopers van de aandelen in [A] , [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), is afzonderlijk gecontracteerd. In beide, niet gedateerde, overeenkomsten tot koop en verkoop van aandelen is onder meer bepaald:

“Artikel 1 Verkoop en wijze van levering

(...) 2. De in lid 1 bedoelde koop en verkoop wordt door partijen geacht plaats te hebben gevonden per 1 januari 2002. De exploitatie van de onderneming van de Vennootschappen wordt door partijen geacht vanaf genoemde datum plaats te vinden voor rekening en risico van de Koper. 3. De levering van de Aandelen zal plaatsvinden ultimo juli 2002 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen (hierna te noemen: de “Leveringsdatum ”). (...)

Artikel 2 Koopprijs, betaling, aflossing van de rekening-courant en aanpassing hoogte goodwill

1. De koopprijs voor de aandelen bedraagt (...). 2. De Verkoper en de Koper verklaren de Koopprijs te hebben berekend op basis van het eigen vermogen van de Vennootschappen per 31 december 2001 en de goodwill van de Vennootschappen per 31 december 2001 (...).”

(v) Bij notariële akten van respectievelijk 23 augustus 2002 (door [betrokkene 3]) en 19 september 2002 (door [betrokkene 2]) zijn de aandelen in het kapitaal van [A] geleverd aan [eiseres 1] (de door [eiser 2] en [eiser 4] aangewezen derde). (vi) [betrokkene 4] heeft bij overeenkomst de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de [A] -motorsloepen (hierna: de IE-rechten) overgedragen aan [eiser 2] en [eiser 4] . De overeenkomst is gedateerd 31 juli 2002. De IE-rechten zijn op een latere datum overgedragen aan de vennootschap naar Maltees recht [B] Ltd (hierna: [B]). (vii) Bij overeenkomst van 17 december 2002 hebben [eiser 6] en [eiseres 7] (hierna gezamenlijk: [eisers 6 en 7]) van [eiseres 1] en [eiser 2] en [eiser 4] gekocht eenderde deel van de geplaatste aandelen in het kapitaal in [A] en eenderde deel van de geplaatste aandelen in het kapitaal van [B]. [eiser 6] heeft de aandelen [B] gekocht. (viii) Op 9 september 2008 is [A] in staat van faillissement verklaard. (ix) Op 4 januari 2011 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven in hoger beroep, kort gezegd, geoordeeld dat een deugdelijke grondslag ontbrak voor de jaarstukken 2000 en 2001 die [verweerder 17] had samengesteld, en voor de halfjaarcijfers 2002 die [verweerder 18] had opgesteld, en aan beiden de maatregel van schriftelijke berisping opgelegd.

2.2 Voor zover in cassatie van belang vorderen [eisers] vergoeding van schade die is veroorzaakt door beroepsfouten van [verweerder 17] , [verweerder 18] en [verweerder 23] .

2.3 De rechtbank[1] heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.

2.4 Het hof[2] heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de door [eiser 4] en [eiser 2] gevorderde schade heeft het overwogen dat causaal verband tussen die schade en de gestelde beroepsfout van [verweerders] ontbreekt. [eiser 4] en [eiser 2] hebben de door [verweerster 1] opgestelde jaarstukken en halfjaarcijfers niet ten grondslag kunnen leggen aan hun beslissing om het “take it or leave it” bod van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te aanvaarden, omdat zij al voor het afkomen van die stukken en cijfers tot die investering hadden besloten en zelfs aan die beslissing al voor een belangrijk deel uitvoering hadden gegeven. (rov. 4.5) Ten aanzien van de door [eisers 6 en 7] gevorderde schade heeft het als volgt overwogen. Niet betwist is dat [eisers 6 en 7] hun besluit om voor eenderde deel te participeren in de onderneming van [A] hebben genomen nadat de jaarstukken 2000 en 2001 en de halfjaarcijfers 2002 door [verweerster 1] waren opgesteld (rov. 4.6). Onder omstandigheden kan schending van de op grond van art. 7:401 BW jegens de wederpartij in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer, tevens een onrechtmatige daad jegens derden opleveren (rov. 4.9). Wanneer de accountant niet-wettelijke taken uitvoert, geldt dat hij in beginsel enkel een zorgplicht heeft jegens zijn opdrachtgever. Onder omstandigheden kan echter ook bij de uitoefening van niet-wettelijke taken sprake zijn van een zorgplicht jegens derden. Samengevat komt dat erop neer dat de accountant bij de uitvoering van niet-wettelijke taken een zorgplicht jegens derden heeft indien hij uiterlijk ten tijde van het uit handen geven van de rapportage weet of behoort te weten dat deze ter beschikking van een derde zal komen en dat de desbetreffende derde (zeer) waarschijnlijk op de rapportage zal vertrouwen bij het nemen van de beslissing over een bepaalde transactie of een transactie van een bepaalde soort. (rov. 4.11) De opdracht van [A] aan [verweerster 1] zag op het ordenen en herinrichten van haar administratie over de jaren 2000 tot en met 2002 en het samenstellen van de jaarrekeningen over de jaren 2000, 2001 en (later) de eerste halfjaarcijfers 2002. De opdracht behelsde aldus niet-wettelijke taken. Dat brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of [verweerders] jegens [eisers 6 en 7] onrechtmatig hebben gehandeld, het onder 4.11 weergegeven toetsingskader als uitgangspunt geldt. (rov. 4.12) [eisers 6 en 7] hebben ter onderbouwing van hun stellingen betoogd dat zij mochten vertrouwen op de beschikbare, door [verweerster 1] opgestelde jaarrekeningen en halfjaarcijfers en de mededeling van [verweerder 23] dat onderzoek door een ander accountantskantoor niet nodig was. Die stelling hebben [verweerders] gemotiveerd betwist. Zonder nadere toelichting, welke ook in hoger beroep ontbreekt, is niet duidelijk hoe dat (teleurgestelde) vertrouwen in de financiële verslaglegging en de (vermeende) mededelingen van [verweerder 23] tot de conclusie zouden moeten leiden dat sprake is van schending van de zorgplicht van [verweerster 1] jegens [eisers 6 en 7] Weliswaar zijn de jaarcijfers opgesteld teneinde [eiser 4] en [eiser 2] inzicht te geven ten behoeve van hun aankoopbeslissing, maar daarmee is nog niet gezegd dat [verweerster 1] er ten tijde van het uit handen geven van de cijfers aan [A] rekening mee diende te houden dat de cijfers ter beschikking zouden komen van [eisers 6 en 7] en dat [eisers 6 en 7] bij het nemen van hun aankoopbeslissing op die cijfers zouden vertrouwen. Deze cijfers werden immers medio augustus 2002 door [verweerster 1] ter beschikking van de directie gesteld en [eisers 6 en 7] kwamen eerst in het laatste kwartaal van 2002 als kopers in beeld. Voorts is niet gebleken dat [verweerster 1] op de hoogte was van voormeld gebruik van die cijfers door [eisers 6 en 7] (rov. 4.13)

3 Beoordeling van het middel

3.1 Onderdeel 3.1 van het middel komt met een rechtsklacht op tegen rov. 4.13. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat, indien vaststaat dat de accountant wist of behoorde te weten dat zijn rapportage ter beschikking van derden zou komen die daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen en er dus sprake is van een zorgplicht van die accountant jegens die derde, het in dat geval niet relevant is of de accountant weet of behoort te weten exact welke derden (zeer) waarschijnlijk op de rapportage van de accountant zullen vertrouwen bij het nemen van hun investeringsbeslissing. Bedoelde zorgplicht geldt namelijk jegens iedere derde, ongeacht of de accountant bij het uit handen geven van zijn rapportage met het bestaan of de identiteit van één specifieke derde (reeds) bekend is of behoort te zijn. Voor het ontstaan van de zorgplicht is slechts vereist dat de accountant ermee bekend is dat een derde op de rapportage zal gaan vertrouwen, aldus het onderdeel. Onderdeel 3.2 voert aan dat het hof zijn oordeel dat [verweerster 1] niet wist of behoorde te weten dat [eisers 6 en 7] voor hun investeringsbeslissing op de rapportage zouden vertrouwen, ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1 De vraag of een accountant bij de uitoefening van een niet-wettelijke taak jegens een derde heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. Indien de accountant gezien het belang dat een derde aan zijn rapportage zal hechten, ermee rekening moet houden dat die derde zijn gedrag mede door de inhoud van die rapportage laat bepalen, kan het nalaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat die derde aan die rapportage ten onrechte of onjuiste betekenis toekent, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.2.2 Voor het antwoord op de vraag of [verweerster 1] jegens [eisers 6 en 7] een zorgplicht had zijn dus alle omstandigheden van het geval van belang. Voor een bevestigend antwoord op die vraag volstaat niet dat [verweerster 1] (wat het hof in rov. 4.5 en 4.13 in het midden heeft gelaten en in cassatie dus veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient) jegens anderen – zoals in dit geval [eiser 2] en [eiser 4] – een zorgplicht had omdat zij wist of behoorde te weten dat haar rapportage ter beschikking van die anderen zou komen en dat die anderen daarop zouden vertrouwen om een beslissing over een transactie te nemen. Het onderdeel faalt dus omdat de daarin verdedigde rechtsopvatting in haar algemeenheid onjuist is.

3.2.3 Voor zover in het onderdeel tevens de klacht besloten ligt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster 1] geen zorgplicht had jegens specifiek [eisers 6 en 7], geldt het volgende. Vast staat dat, zoals het hof in rov. 4.13 heeft overwogen, de jaarrekeningen en halfjaarcijfers waarom het in deze zaak gaat medio augustus 2002 door [verweerster 1] ter beschikking zijn gesteld van de directie van [A] . In die periode hebben [eiser 2] en [eiser 4] de aandelen in het kapitaal van [A] gekocht (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). [eisers 6 en 7] zijn pas in het laatste kwartaal van 2002 als kopers van de – toen door [eiseres 1] gehouden (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) – aandelen [A] in beeld gekomen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [verweerster 1] jegens [eisers 6 en 7] niet een zorgplicht heeft geschonden die bestaat in het nalaten maatregelen te treffen om te voorkomen dat derden zoals [eisers 6 en 7] aan de jaarrekeningen en halfjaarcijfers ten onrechte of onjuiste betekenis zouden toekennen. [verweerster 1] behoefde namelijk ten tijde van het uit handen geven van de cijfers aan [A] – medio augustus 2002 – geen rekening ermee te houden dat de door haar opgestelde cijfers enige tijd na de aankoop van de aandelen [A] door [eiser 2] en [eiser 4] , ter beschikking van opvolgende kopers als [eisers 6 en 7] zouden komen en dat laatstgenoemden hun gedrag mede door die cijfers zouden laten bepalen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het onderdeel.

3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• verwerpt het beroep;

• veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 6.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eisers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 29 januari 2021.

Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8666.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5245.

---

Voetnoten

Rechtbank Midden-Nederland 23 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8666.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5245.