Makelaarscourtage, ontbindende voorwaarde en de zorgplicht van de opdrachtnemer

31 maart 2017

Eerste Kamer

16/02091

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] , handelend onder de naam van [A] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

t e g e n

[verweerster] ,wonende te [woonplaats] , Italië, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster] .

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 1264536/13-2367 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 23 oktober 2013;

b. het arrest in de zaak 200.144.697/01 van het gerechtshof Den Haag van 12 januari 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 24 februari 2017 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen [verweerster] en [eiser] is overeengekomen dat [eiser] als makelaar zou bemiddelen bij de verkoop van de woning van [verweerster] .

(ii) Op 16 september 2011 is de woning door bemiddeling van [eiser] verkocht aan [betrokkene 1] (hierna ook koper) voor een koopprijs van € 812.500,00 (hierna: de koopovereenkomst). (iii) In de koopovereenkomst is in art. 13 onder het kopje ‘Ontbindende voorwaarden’ het volgende (hierna: de ontbindende voorwaarde) opgenomen: “1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen: (…) b. als koper niet vóór 7 oktober 2011 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste € 812.500,- plus k.k. (…) zulks tegen de normaal geldende voorwaarden en tarieven van de Nederlandse geldverstrekkende instellingen. Indien de koper op grond van dit artikel de ontbinding inroept, moet er minimaal van twee verschillende erkende geldverstrekkende instellingen een afwijzingsverklaring worden overhandigd aan verkoper of diens makelaar, en – indien van toepassing – Nationale Hypotheek Garantie ter van de overeenkomst(en) tot voormelde geldlening (en) niet voor voormelde datum is verleend. 2. Koper zal ter verkrijging van de financiering, al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen een beroep doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen. (…) 3. Op vervulling van een in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling (aangetekend dan wel per fax met ontvangstbevestiging) aan de in deze akte genoemde notaris of aan de desbetreffende makelaar. Deze mededeling dient uiterlijk op de dag na de voor de desbetreffende voorwaarde in lid 1 genoemde datum in het bezit te zijn van de notaris en onderbouwd te zijn met bewijsmaterialen.”

(iv) In een e-mail van 7 oktober 2011 heeft koper aan [betrokkene 2] van [B], die op dat moment waarnam voor [eiser] , bericht dat de vervaldatum van de ontbindende voorwaarde in overleg met [verweerster] is verlengd tot 28 oktober 2011.

(v) Op 28 oktober 2011 heeft koper in een e-mail aan [betrokkene 2] het volgende bericht:

“Zoals je wellicht al begrepen had van [verweerster] hebben we van de week contact gehad en ben ik helaas genoodzaakt te ontbinden. Ik voorzie je hierbij van een afwijzing. Mocht je er nog een willen dan kan ik die eventueel later nog toemailen (…).”

Bij de e-mail zit een mailbericht van RNHB Hypotheekbank van 25 oktober 2011 waarin staat dat de financieringsaanvraag is afgewezen en een e-mail aan koper van 26 oktober 2011 van zijn hypotheekadviseur, [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), waarin staat dat de afwijzing van Direktbank volgt. (vi) Bij brief van 21 december 2011 heeft [eiser] aan koper geschreven, voor zover relevant: “Aangezien er ook niet voldaan is aan de ontbindende voorwaarden genoemd in artikel 13 lid 8 van die overeenkomst, is de koopovereenkomst van 16 september 2011 definitief geworden, waardoor er verder geen redenen zijn om niet te voldoen aan de verplichting genoemd in artikel 4 van de overeenkomst. Namens mijn opdrachtgever, verkoper, [verweerster] , stellen wij u dan ook in gebreke voor het niet nakomen van de overeenkomst door niet te voldoen aan artikel 4 van de overeenkomst. U krijgt alsnog uiterlijk tot 31 december 2011 de gelegenheid om aan uw verplichtingen te voldoen.”

(vii) In reactie hierop heeft koper bij mail van 24 december 2011 aan [eiser] laten weten dat de koopovereenkomst op 28 oktober 2011 is ontbonden. (viii) [eiser] heeft op 8 februari 2012 aan [verweerster] een eindfactuur gezonden van € 12.255,64 wegens courtage en gemaakte kosten. In een begeleidende brief heeft [eiser] daarop de volgende toelichting gegeven: “De verkoop van de [a-straat 1] te Noordwijk is na de vervallen termijnen van ontbindende voorwaarden definitief geworden. De koopovereenkomst is daardoor onherroepelijk geworden. Voor mijn werkzaamheden hebben wij een courtage afgesproken van 1,25% van de koopsom. De koopsom bedraagt € 812.500,00. De courtage bedraagt dus € 10.156,25 en wordt verhoogd met 19% BTW € 1.929,69, in totaal dus € 12.085,94. Ook zijn in overleg met jou een aantal advertenties (...) geplaatst. De kosten hiervan bedragen totaal € 142,60 verhoogd met BTW € 27,10. (...) Mocht de koper in gebreke blijven en/of de juridische levering van het verkochte daardoor niet kan doorgaan, dan kan jij deze gemaakte kosten in rekening brengen bij de koper. Ik adviseer je daarom de koper verder aansprakelijk te stellen voor de gemaakte kosten en dervingen.”

3.2.1 In dit geding heeft [eiser] (na aftrek van een voorschotbetaling van € 2.000,--) gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 10.255,64 aan openstaande hoofdsom, met rente en kosten. [eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat koper niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor het geldig inroepen van de ontbindende voorwaarde, zodat sprake is van een onherroepelijke koopovereenkomst. Het feit dat [verweerster] heeft afgezien van het vorderen van nakoming van de koopovereenkomst, ontslaat haar niet van haar betalingsverplichting jegens [eiser] .

3.2.2 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

3.2.3 In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, voor zover van belang, als volgt: “5. [eiser] heeft één grief aangevoerd die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter - samengevat - dat [eiser] als opdrachtnemer van [verweerster] zich er in redelijkheid niet op kan beroepen dat er geen twee schriftelijke afwijzingen zijn en dat de ontbindende voorwaarde dus niet rechtsgeldig is ingeroepen. In de toelichting en tijdens het pleidooi heeft [eiser] betoogd dat koper niet aan zijn inspanningsverplichting, voortvloeiende uit het financieringsvoorbehoud, heeft voldaan nu er slechts één afwijzingsverklaring, zonder enig bewijsmateriaal, is overhandigd. [verweerster] en koper hebben in artikel 13 van de koopovereenkomst de uitdrukkelijke contractuele afspraak gemaakt dat koper op de ontbindende voorwaarde slechts een beroep kon doen door aan verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen welke onderbouwd dienden te worden met bewijsmaterialen. Aan die voorwaarden is niet voldaan. Er is per e-mail in plaats van per aangetekend schrijven dan wel per fax met ontvangstbevestiging slechts één afwijzingsverklaring overhandigd terwijl deze verklaring niet is onderbouwd met enig bewijsstuk. Volgens [eiser] is dus op 27 oktober 2011 een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen, heeft [eiser] zijn opdracht voltooid en heeft hij daarmee recht op courtage. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het in de branche gebruikelijk is dat de courtage verschuldigd wordt op het moment van de totstandkoming van de (obligatoire) overeenkomst. Dat [verweerster] en koper met wederzijds goedvinden hebben besloten geen verdere uitvoering aan de tot stand gekomen overeenkomst te geven, komt in de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] voor rekening van [verweerster] en ontslaat haar niet van haar betalingsverplichting jegens [eiser] , aldus nog steeds [eiser] .

6. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat koper op 28 oktober 2011 een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] op dat moment de vervulling van de voorwaarde heeft betwist of tegen het inroepen van de ontbindende voorwaarde heeft geprotesteerd. Integendeel, volgens [verweerster] is zij, op basis van de mededeling van koper en de beschikbare informatie, ervan uitgegaan dat koper de financiering niet rond kon krijgen. Aangenomen moet dan ook worden dat [verweerster] het beroep op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard. Dat volgt overigens ook uit de omstandigheid dat [verweerster] koper niet gesommeerd heeft tot nakoming van de overeenkomst en [verweerster] en koper geen enkele uitvoering aan de koopovereenkomst hebben gegeven. Weliswaar heeft [eiser] geruime tijd later, namelijk bij brief van 21 december 2011, een ingebrekestelling voor het niet nakomen van de koopovereenkomst aan koper gezonden doch [verweerster] heeft gemotiveerd betwist dat zij daartoe toestemming heeft gegeven omdat zij daarvoor eerst nadere informatie nodig had die [eiser] haar zou toesturen. Voor zover zij die toestemming wel (mondeling) zou hebben gegeven, staat als onvoldoende weersproken vast dat zij op het in voornoemde brief verwoorde standpunt meteen terug is gekomen. [verweerster] heeft overigens ook na de in de ingebrekestelling genoemde termijn van 31 december 2011 geen nakoming gevorderd noch aanspraak gemaakt op de in de brief vermelde boete of schadevergoeding. De ingebrekestelling kan derhalve niet als grondslag dienen voor de stelling dat er tussen [verweerster] en koper een onherroepelijke obligatoire overeenkomst tot stand is gekomen.

Nu koper en verkoper er zelf vanuit zijn gegaan dat de koopovereenkomst is ontbonden, kan een derde (in casu: [eiser] ) zich niet er op beroepen dat deze koopovereenkomst niet (op de juiste wijze) zou zijn ontbonden. Dit klemt temeer nu koper in deze procedure geen partij is. Het hof kan niet treden in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en koper en kan zeker niet, zoals [eiser] kennelijk wel beoogt, in de rechtsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] uitgaan van een andere, volledig aan de standpunten van de partijen bij die rechtsverhouding tegenstrijdige, juridische vaststelling met betrekking tot het bestaan van de koopovereenkomst.

7. Uit het voorgaande volgt dat de grief niet kan slagen. (...)”

3.3.1 Het oordeel van het hof kan aldus worden samengevat dat de omstandigheid dat [verweerster] het beroep op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard, en dat koper en verkoper zelf ervan zijn uitgegaan dat de koopovereenkomst is ontbonden, beslissend is. Een derde ( [eiser] ) kan zich niet - met het door [eiser] beoogde rechtsgevolg - erop beroepen dat deze koopovereenkomst niet (op de juiste wijze) zou zijn ontbonden. Nu koper in deze procedure geen partij is, kan het hof niet treden in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en koper, en zeker niet uitgaan van een oordeel over die rechtsverhouding dat volledig in strijd is met de standpunten van de partijen daarbij.

3.3.2 De hiertegen gerichte klachten treffen doel. Het recht van [eiser] als verkoopmakelaar op courtage komt niet te vervallen op de enkele grond dat zijn cliënt, [verweerster] , het beroep van koper op de ontbindende voorwaarde heeft aanvaard. Indien dit beroep van koper op kennelijk ontoereikende gronden is gebaseerd, kan de omstandigheid dat [verweerster] dit beroep heeft aanvaard, geen afbreuk doen aan het recht van [eiser] op de voor zijn diensten overeengekomen courtage. In dit licht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat het niet kan treden in de rechtsverhouding tussen [verweerster] en koper, en dat het ten aanzien van die rechtsverhouding zeker niet kan uitgaan van een andere, volledig aan de standpunten van partijen bij de rechtsverhouding tegenstrijdige, juridische vaststelling met betrekking tot het bestaan van de koopovereenkomst. Voorts is de omstandigheid dat koper in deze procedure geen partij is, in dit verband niet terzake dienend. Diens rechten of belangen zijn immers niet betrokken bij het antwoord op de vraag of [eiser] tegenover zijn opdrachtgever [verweerster] recht heeft op voldoening van courtage. Ook in zoverre berust het oordeel van het hof dus op een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.1 De klachten tegen het bestreden arrest zijn dus gegrond. Zij kunnen echter niet tot cassatie leiden in verband met het volgende.

3.4.2 De kantonrechter heeft, samengevat weergegeven, geoordeeld dat koper, die tot 28 oktober 2011 de gelegenheid had een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, zodanig beroep ten aanzien van de tweede afwijzing van haar financieringsverzoek (door Direktbank) daadwerkelijk heeft gedaan vóór 28 oktober 2011 en dit vervolgens in een e-mail van 28 oktober 2011 heeft bevestigd. De kantonrechter overwoog verder dat een eerdere afwijzing van de financieringsaanvraag van koper door een andere financiële instelling (RNHB Hypotheekbank), al voor die datum in het bezit was van [verweerster] of haar makelaar [eiser] . Onder deze omstandigheden kan [eiser] , als opdrachtnemer van [verweerster] , zich in redelijkheid niet erop beroepen dat er geen twee schriftelijke afwijzingen zijn en dat de ontbindende voorwaarde dus niet rechtsgeldig is ingeroepen, aldus nog steeds de kantonrechter. [eiser] heeft een grief gericht tegen dat laatstgenoemde oordeel.

3.4.3 Het oordeel van de kantonrechter dient aldus te worden verstaan, dat onder de in dit geding vaststaande omstandigheden redelijkerwijs kan worden betwijfeld of een beroep van [verweerster] jegens koper op het niet vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde zou kunnen slagen.

3.4.4 Bovendien heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat het beroep op het gestelde feit dat de ontbindende voorwaarde niet rechtsgeldig is ingeroepen, is gedaan door [eiser] als verkoopmakelaar van [verweerster] . In dit verband is van belang dat een verkoopmakelaar bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen (art. 7:401 BW). Deze zorgplicht brengt mee dat de verkoopmakelaar bij het uitvoeren van zijn opdracht het belang van zijn opdrachtgever centraal dient te stellen en belangenverstrengeling dient te voorkomen. De zorg van een goed opdrachtnemer brengt in een geval als hiervoor in 3.4.3 bedoeld mee dat de makelaar de rechtsgeldigheid moet aanvaarden van een beroep van de koper op een ontbindende voorwaarde, indien zijn cliënt zich bij dat beroep neerlegt.

3.4.5 In samenhang met hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen, laten de stukken van het geding geen andere beslissing toe dan dat de door [eiser] tegen het vonnis van de kantonrechter gerichte grief ongegrond is.

4 Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [verweerster] begroot op € 396,34 aan verschotten en op € 2.200,-- aan salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 31 maart 2017.