ECLI:NL:CBB:2024:166 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - 11 maart 2024

uitspraak

zaaknummer: 22/2224

(gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] )

en

(gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. S. Piron ).

Procesverloop

Met het besluit van 21 juni 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie van de onderneming voor de periode juni – september 2020 op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 40.000,- teruggevorderd.

Met het besluit van 22 september 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting was op 4 december 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van de minister deelgenomen.

Overwegingen

Samenvatting

1. De onderneming is werkzaam in het (artiesten)management en de entertainmentbranche. De onderneming heeft om vaststelling van de verleende subsidie gevraagd. De minister heeft de subsidie op nihil vastgesteld en het reeds betaalde voorschot teruggevorderd. Volgens de minister is geen sprake van omzetverlies van minimaal 30%. De onderneming is het daar niet mee eens. Volgens haar had de minister niet moeten uitgaan van de aangifte omzetbelasting. Het betoog van de onderneming, dat onder 3 uitgebreider wordt weergegeven, slaagt niet. Het College legt hierna uit waarom tot dit oordeel is gekomen.

Wettelijk kader

2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Standpunt van de onderneming

3.1 De minister is bij de bepaling van het omzetverlies ten onrechte uitgegaan van de aangifte omzetbelasting. De onderneming is werkzaam in het (artiesten)management en de entertainmentbranche, zodat de onderneming vaak te maken heeft met overlopende omzet en kosten. Een groot deel van die overlopende posten komt voort uit voorschotten op nog te creëren albums en nog te realiseren royalties. De btw-aangiftes waar de minister van uitgaat, zijn dan ook geen stabiele basis om de omzet van een specifieke periode te bepalen. Het rapporteren van omzet in een btw-aangifte dient namelijk plaats te vinden op basis van de factuurdatum. Volgens de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, specifiek het toerekeningsbeginsel, dient de omzet echter toegerekend te worden aan de periode waarop deze omzet daadwerkelijk betrekking heeft. Omdat de werkzaamheden die samenhangen met het voorschot nog niet hebben plaatsgevonden, concludeert de onderneming dat de toegepaste factuurmethode niet overeenkomt met het factuurstelsel op basis waarvan de omzetten voor de TVL berekend worden.

3.2 Volgens de onderneming heeft er verder geen telefonische hoorzitting plaatsgevonden. De gemachtigde van de onderneming is op enig moment gebeld, waarbij er geen mogelijkheid was om deze zitting voor te bereiden en om zich in het dossier in te lezen.

3.3 Tot slot wijst de onderneming erop dat in andere dossiers wel is gekeken naar de omzetten uit de administratie, zodat de betreffende bedrijven wel TVL-subsidie toegekend hebben gekregen.

Standpunt van de minister

4.1 De minister geeft aan dat bij de TVL-regeling moet worden uitgegaan van omzet volgens het stelsel van de omzetbelasting. Dat betekent dat de factuurdatum bepalend is voor de toerekening van de omzet aan een bepaalde periode. Volgens de minister moet hij dan ook uitgaan van de omzet die de onderneming zelf bij de aangifte voor de omzetbelasting heeft opgegeven. Er is dan geen sprake van omzetverlies van ten minste 30%. De onderneming komt dus niet in aanmerking voor subsidie.

4.2 Voor wat betreft het standpunt van de onderneming dat er geen hoorzitting heeft plaatsgevonden, merkt de minister op dat zij niet in haar belangen is geschaad omdat de onderneming alsnog in de gelegenheid is geweest om haar bezwaren toe te lichten.

4.3 De minister vat de stelling van de onderneming dat in andere dossiers wel gebruik is gemaakt van de omzet uit de administratie op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De onderneming heeft dit beroep echter niet nader onderbouwd, zodat de minister niet kan nagaan of er sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel moet dan ook worden afgewezen.

Oordeel van het College

5.1 Op grond van artikel 3, achtste lid, van de TVL wordt als omzet beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan de onderneming aangifte doet voor de omzetbelasting. In verband met de uitvoerbaarheid van de regeling en beperking van de administratieve lasten, heeft de regelgever ervoor gekozen de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. De regeling biedt geen mogelijkheid om hiervan af te wijken. Het College is van oordeel dat de minister bij de bepaling van het omzetverlies dan ook terecht uitgaat van de omzet die de onderneming heeft opgegeven bij de aangifte omzetbelasting en niet van de eigen administratie van de onderneming. Dat de onderneming werkzaam is in de evenementenbranche en zij te maken heeft met omzet die onder andere bestaat uit reeds ontvangen voorschotten voor werkzaamheden die nog niet hebben plaatsgevonden, maakt dat niet anders. In de uitspraak van 22 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:323) heeft het College ook al geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat vooruit ontvangen gelden als omzet moet worden beschouwd.

5.2 Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. De onderneming heeft dit beroep namelijk niet concreet onderbouwd. Bovendien blijkt uit artikel 3, negende lid, van de TVL dat de minister pas de eigen administratie van een onderneming kan betrekken bij het bepalen van het omzetverlies wanneer het gaat om ondernemingen waarop het achtste lid van artikel 3 niet van toepassing is. Nu de onderneming wel aangifte omzetbelasting heeft gedaan, is het achtste lid op haar van toepassing en moet de minister dus daarvan uitgaan. Dat de minister mogelijk in andere gevallen wel de eigen administratie van een onderneming heeft betrokken bij het bepalen van het omzetverlies wil zeggen dat die onderneming over (een deel van) haar omzet geen aangifte omzetbelasting heeft gedaan.

5.3 Het College is verder van oordeel dat sprake is van schending van de hoorplicht die volgt uit artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uit een telefoonnotitie van 22 augustus 2022 blijkt dat de gemachtigde van de onderneming is gebeld om “het bezwaarschrift te gaan bespreken, eventueel in een hoorzitting”. Evenwel is voor het College niet komen vast te staan dat er daadwerkelijk een telefonische hoorzitting heeft plaatsgevonden. Niet is gebleken dat de minister een verslag van die telefonische bespreking heeft gemaakt, zoals artikel 7:7 van de Awb voorschrijft, waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat die bespreking als een telefonische hoorzitting kan worden gekwalificeerd. De e-mail van 23 augustus 2022 waaruit kan worden afgeleid dat de minister kennelijk van mening was dat er een telefonische hoorzitting heeft plaatsgevonden, biedt onvoldoende grondslag voor de conclusie dat de minister heeft voldaan aan zijn hoorplicht. Het College ziet echter aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De onderneming heeft in beroep immers schriftelijk en ook mondeling ter zitting de gelegenheid gehad haar standpunten en belangen nader toe te lichten en te onderbouwen. Het is dan ook aannemelijk dat de onderneming niet is benadeeld door de schending van de hoorplicht door de minister.

5.4 De minister heeft gelet op het voorgaande terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies. Uit artikel 11, vierde lid, van de TVL volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. De minister mocht daarom gebruikmaken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.

6 De onderneming heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.

Slotsom

7 Het beroep is ongegrond. Vanwege de toepassing van artikel 6:22 van de Awb wordt de minister opgedragen om het door de onderneming betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Beslissing

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.

w.g. H. van den Heuvel w.g. P.M. Beishuizen

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:46 (vaststelling overeenkomstig verlening), tweede lid, aanhef en onder c2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.

Artikel 6:22 (ontbreken benadeling)Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Artikel 7:2 (de hoorprocedure), eerste lid1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.

Artikel 7:7 (het verslag)Van het horen wordt een verslag gemaakt.

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

Artikel 3. (bepaling omzetverlies), achtste en negende lid8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.

Artikel 11. (vaststelling subsidie), vierde lid4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.