ECLI:NL:RBROT:2023:10106 - Rechtbank Rotterdam - 5 oktober 2023

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM Zittingsplaats Rotterdam Zaaknummer: 9662241 EL 22-8

vonnis van de kantonrechter van 5 oktober 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: USG Legal Professionals, tegen

[gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.

Partijen worden hierna ‘Dexia’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.2. Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen.

2 De feiten

2.1. [gedaagde] heeft de volgende leaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) ondertekend waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorganger van) Dexia:

2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 22 december 2019 een eindafrekening opgesteld met een negatief resultaat van € 4.361,39. [gedaagde] heeft dit bedrag niet betaald.

2.3. Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] op grond van de overeenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 13.577,90 aan maandtermijnen aan Dexia betaald, terwijl een bedrag van € 23,41 aan restschuld is verrekend met dividenden. Volgens die opgave heeft [gedaagde] een bedrag van € 3.133,05 aan dividenden ontvangen en een bedrag van € 1.361,82 aan fiscaal voordeel genoten.

2.4. Bij brief van 16 november 2021 heeft Dexia [gedaagde] uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. Partijen zijn niet tot afronding van het dossier gekomen.

3 De vordering en het verweer

3.1. Dexia vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskosten:1. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.430,39, te vermeerderen met de wettelijke rente, 2. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer 1] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is,3. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2. [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten.

3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [gedaagde] .

4.2. De procedures hebben geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend.[1]Deze jurisprudentie wordt bij de beoordeling van de vorderingen als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.

4.3. Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

de verklaring voor recht en afwachten van ontwikkelingen in de jurisprudentie

4.4. Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd. Zij stelt tevens dat [gedaagde] nog € 1.430,39, namelijk eenderde deel van de restschuld minus € 23,41 aan verrekend dividend, aan haar dient te betalen.

4.5. [gedaagde] betwist dat hij nog iets aan Dexia moet betalen en stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR 1999 of artikel 25 NR 1995. Ook stelt [gedaagde] dat Dexia buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is.

4.6. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Daartoe is in dit geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie. Het verweer van [gedaagde] , dat nog verdere jurisprudentie moet worden afgewacht, wordt niet gevolgd.verjaring4.7. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [gedaagde] inmiddels is verjaard. Dit verweer wordt niet gevolgd. In de jurisprudentie zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op de verjaring.[2] Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigden van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon

4.8. [gedaagde] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon [naam bedrijf] . Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022[3] heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd.

4.9. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandig-heden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn.Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [gedaagde] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard.

4.10. [gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende: Het gaat om het advies van een financieel adviseur van [naam bedrijf] (hierna: de adviseur). [gedaagde] heeft naar aanleiding van een advertentie een afspraak gemaakt op het kantoor van de adviseur om financieel advies in te winnen. [gedaagde] had in zijn kennissenkring vernomen dat aandelenleaseproducten zeer rendabel zouden zijn, en wenste zich nader te laten informeren naar de mogelijkheden.Deze adviseur heeft [gedaagde] op kantoor ontvangen en presenteerde zich als een deskundig adviseur op financieel gebied. De adviseur informeerde bij [gedaagde] naar zijn wensen. [gedaagde] gaf hierop aan graag extra te willen sparen om extra vermogen te vergaren. De adviseur adviseerde - na een korte inventarisatie van het financiële profiel van [gedaagde] - om een Profit Effect overeenkomst af te sluiten. Daarmee zou hij spoedig een mooi bedrag bij elkaar sparen. Dat [gedaagde] met dit product op een veilige manier aanzienlijk vermogen ging opbouwen, liet de adviseur zien aan de hand van rekenvoorbeelden en de brochure Profit Effect. [gedaagde] heeft het advies van de adviseur opgevolgd en de aanvraag (die door de adviseur werd ingevuld) tijdens dit adviesgesprek ondertekend. Het contract werd later per post toegezonden. Het betrof volgens [naam bedrijf] een veilige manier van vermogensopbouw. [gedaagde] is door de adviseur niet gewezen op de specifieke risico’s (verlies gehele inleg en overhouden restschuld) en de daadwerkelijke constructie van de effectenleaseovereenkomst. Zo heeft de adviseur er niet op gewezen dat [gedaagde] ging beleggen met geleend geld. Daarnaast heeft de adviseur [gedaagde] niet geïnformeerd over het risico dat bij tegenvallende koersresultaten, de inleg geheel verloren kon gaan en dat er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst. [gedaagde] had geen reden om te twijfelen aan het advies van de adviseur omdat hij ervan uitging, en er ook vanuit mocht gaan, dat de tussenpersoon deskundig was en hem een advies gaf dat in zijn belang was, zoals dat van een redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. [gedaagde] heeft vertrouwd op het advies van de adviseur. Hij was zelf niet deskundig op financieel gebied. Het aangaan van de overeenkomst (de aankoop) werd geadviseerd in het kader van een pensioen -en spaardoelstelling. [gedaagde] wilde een vermogen opbouwen als aanvulling voor zijn pensioen en als aanvulling op zijn inkomen.

4.11. [gedaagde] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:

een kopie van de overeenkomst van 23 december 1999 met contractnummer [nummer 1] op naam van [gedaagde] , genaamd ‘Profit Effect’ en voorzien van het adviseursnummer: [nummer 2] - [naam bedrijf],
een kopie van de achterkant van de brochure Profit Effect, voorzien van het logo van [naam bedrijf] , waarop te lezen valt: “[gedaagde] (…) R’dam-Pernis”.,
enkele screenshots van de website van [naam bedrijf] zoals die eruitzag in maart 2001, waarop te lezen is: “Voor een onafhankelijk en persoonlijk advies” en: “Ons advies is realistisch en helder. Wij halen door een doelgerichte planning meer uit uw financiële situatie. Zo kunt u veel geld besparen. U wilt immers ook nu leven. Bel vandaag nog voor een deskundig advies, zonder verplichtingen. U zult hier zeker geen spijt van krijgen. Wij helpen u uw financiële doelstelling te realiseren en geven doel en richting aan uw verdere financiële beslissingen.”.

4.12. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Weliswaar dateren de screenshots van een later tijdstip dan het moment van aangaan van de overeenkomst, maar gesteld noch gebleken is dat de bedrijfsvoering van [naam bedrijf] in december 1999 anders was dan in maart 2001. Dexia heeft de door [gedaagde] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomst in haar visie tot stand was gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen [gedaagde] en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon.[4] Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [gedaagde] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

wetenschap Dexia

4.13. [gedaagde] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [gedaagde] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen, zoals [naam bedrijf] , op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven.[5] Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [gedaagde] , had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst met [gedaagde] , actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [gedaagde] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [gedaagde] door de tussenpersoon is geadviseerd.

aansprakelijkheid Dexia 4.14. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [gedaagde] omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.[6] Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.

conclusie 4.15. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] niets meer aan Dexia is verschuldigd en dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] is verschuldigd, kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Voor zover [gedaagde] twijfelde aan de juistheid van die gegevens had het op zijn weg gelegen om aan de hand van zijn eigen financiële administratie te concretiseren welke onjuistheden de opgave van Dexia bevat. Nu dit achterwege is gebleven wordt van het door Dexia aangeleverde overzicht uitgegaan. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

4.16. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De door Dexia gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen als na te melden. Omdat [gedaagde] inhoudelijk gelijk krijgt is Dexia aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten.

4.17. De gevorderde nakosten zullen worden vastgesteld op € 132,00 en voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [gedaagde] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan.

5 5. De beslissing

De kantonrechter

5.1. verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer 1] niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als in r.o. 4.15. weergegeven,

5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 660,00 aan salaris van de gemachtigde,

5.3. veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135).

Zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:8992, gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1462 en gerechtshof Den Bosch 10 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:23.

Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI :NL:HR:2022:862.

Vergelijk gerechtshof Arnhem Leeuwarden 16 mei 2023 ECLI:NL:GHARL:2023:4177.

Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882.

Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7. Deze lijn is nadien bevestigd in de arresten van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, en van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

Voetnoten