ECLI:NL:PHR:2024:600 - Parket bij de Hoge Raad - 7 juni 2024

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00886 Zitting7 juni 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

E-Bike Nederland B.V., gevestigd te Heumen, verzoekster tot cassatie, advocaat: J.H.M. van Swaaij,

tegen

Moovo Mobility LTD, gevestigd te Taipei City, Taiwan, verweerster in cassatie, advocaten: J.W.H. van Wijk en J.B.B. Heinen

Partijen worden hierna aangeduid als E-Bike en Moovo.

1 Inleiding

Het hof heeft in het hoger beroep van deze procedure E-Bike, op verzoek van Moovo, alsnog in staat van faillissement verklaard. In cassatie bestrijdt E-Bike uitsluitend het oordeel van het hof dat E-Bike in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen als bedoeld in de art. 1 en 6 lid 3 Fw.

2 Feiten en procesverloop

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[1] (i) Moovo en E-Bike zijn met het oog op een mogelijke samenwerking (een joint venture) op 10 mei 2022 een kredietovereenkomst aangegaan, waarbij is vastgelegd dat Moovo een krediet van ruim $ 1,4 miljoen aan E-Bike ter beschikking stelt. (ii) Moovo heeft daarnaast nog meer geld aan E-Bike ter beschikking gesteld, tot een totaal van ongeveer € 4 miljoen. (iii) Tussen partijen is geen joint venture tot stand gekomen. Volgens Moovo is het aan E-Bike verstrekte krediet daarom opeisbaar geworden.

2.2 Omdat E-Bike niet tot terugbetaling van het krediet is overgegaan, heeft Moovo bij het deze procedure inleidende verzoekschrift de rechtbank Gelderland verzocht om E-Bike in staat van faillissement te verklaren.

2.3 De rechtbank heeft het verzoek bij beschikking van 16 januari 2024 afgewezen.[2] Gelet op de betwisting van de opeisbaarheid van de vordering van Moovo door E-Bike – welke betwisting berustte op de stelling dat de joint venture door toedoen van Moovo niet tot stand is gekomen –, was de rechtbank van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van een vordering van Moovo op E-Bike.

2.4 Moovo heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 4 maart 2024 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en E-Bike alsnog in staat van faillissement verklaard.[3] Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat Moovo een opeisbare vordering heeft op E-Bike (rov. 3.7 t/m 3.11). Het hof heeft voorts geoordeeld dat E-Bike in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Het hof heeft daarover overwogen: “3.14. Moovo heeft gesteld dat naast haar vordering op E-Bike, ook haar moedervennootschap (GreenFuture Tech Inc.) en diverse andere schuldeisers vorderingen op E-Bike hebben. E-Bike heeft met de andere door Moovo genoemde schuldeisers betalingsregelingen getroffen, zo volgt uit de door haar overgelegde correspondentie met die schuldeisers, zodat E-Bike volgens haar niet in een toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Bovendien heeft zij ter onderbouwing van haar financieel gezonde positie een bericht van Rabobank overgelegd, waarin een adviseur van Rabobank schrijft dat in afwachting van deze procedure E-Bike in staat is haar financieringslasten te voldoen en er geen acute liquiditeitskrapte is.

3.15. Het hof heeft vastgesteld dat de vordering van Moovo op E-Bike die volgt uit de kredietovereenkomst een opeisbare vordering is. E-Bike is niet in staat die vordering terug te betalen, zoals zijzelf ook niet betwist. Zij heeft bovendien meerdere schuldeisers. Dat zij met hen een betalingsregeling heeft getroffen doet daaraan niet af. E-Bike verkeert daarom in de toestand dat zij is opgehouden te betalen.”

2.5 E-Bike heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.[4] Moovo heeft verweer gevoerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel is uitsluitend gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15, laatste zin, dat E-Bike in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. Het voert aan dat het hof heeft miskend dat ook indien aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, steeds moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte nagelaten om te onderzoeken of de omstandigheid dat E-Bike ten aanzien van de steunvorderingen betalingsregelingen heeft getroffen, meebrengt dat E-Bike niet in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Toestand van te hebben opgehouden te betalen [5]

3.2 Art. 1 lid 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, in staat van faillissement wordt verklaard. Art. 6 lid 3 Fw werkt dit verder uit met de bepaling dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. In cassatie staat vast dat in dit geval aan laatstgenoemde voorwaarde is voldaan, nu Moovo een opeisbare vordering heeft op E-Bike, naar de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 3.7 t/m 3.11.

3.3 Volgens vaste rechtspraak is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor het kunnen aannemen van het feit dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, dat hij meer dan één schuldeiser heeft. Er moet dus summierlijk blijken van pluraliteit van schuldeisers (het pluraliteitsvereiste), waarvoor een zogeheten steunvordering nodig is.[6] Dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, staat in deze zaak eveneens vast. Het hof stelt in rov. 3.15 immers met zoveel woorden vast dat E-Bike meerdere schuldeisers heeft en ook tegen die vaststelling is geen klacht gericht.

3.4 Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient echter steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.[7] Wat wordt daarmee precies bedoeld? Het antwoord komt erop neer dat de schuldenaar een of meer schulden niet (meer) voldoet die hij wel zou moeten voldoen en daarvoor geen geldige reden heeft, ongeacht of nu sprake is van betalingsonmacht of van betalingsonwil. In dat geval is een faillissement in beginsel wenselijk te achten, in verband met de voordelen die dat de schuldeisers biedt (door de mogelijkheden die bij een faillissement bestaan).

3.5 Aanvankelijk noemde het ontwerp van de Faillissementswet in art. 1 (in het oorspronkelijk regeringsontwerp) als eis enkel ‘het ophouden met betalen door den schuldenaar’. Dit werd toegelicht met de opmerking: “Als voorwaarde voor de faillietverklaring noemt het artikel alleen: het ophouden met betalen door den schuldenaar, d.w.z. het objectieve, naakte feit van het niet-voldoen van opeischbare schulden waarvan de betaling gevorderd wordt, terwijl de verplichting om te betalen niet ontkend wordt.”[8] Dit drukte naar het gevoelen van de Tweede Kamer echter niet goed uit waar het om gaat. In de loop van de parlementaire behandeling is daarom aan art. 1 Fw de nadere voorwaarde toegevoegd “indien dit in het gemeenschappelijke belang zijner schuldeisers wenselijk wordt geoordeeld”. Ook dat werd echter geen gelukkige bepaling geacht. Nog voor de inwerkingtreding van de al vastgestelde Faillissementswet zijn daarom de art. 1 en 6 Fw aangepast bij een wetswijzing die tot stand kwam op initiatief van de Tweede Kamer en die tot de huidige tekst van de art. 1 en 6 lid 3 Fw heeft geleid.[9] Uit de op die wijziging gegeven toelichting volgt dat genoemde nadere voorwaarde (“indien dit in het gemeenschappelijke belang zijner schuldeisers wenselijk wordt geoordeeld”) als onnodig en daarom als onwenselijk werd gezien (als de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, ís een faillissement wenselijk).[10] De nieuwe omschrijving is onder meer als volgt toegelicht: “Men heeft de uitdrukking “ophouden te betalen” opgevat alsof zij gelijkluidend was met: eene schuld niet betalen. Men heeft daarbij miskend, dat ophouden te betalen een toestand aanwijst, en niet een op zich zelf staand, misschien aan bijzondere redenen toe te schrijven feit. Welnu, men noeme dat woord toestand uitdrukkelijk in de wet, en de oorzaak van misvatting is weggenomen. Niet alleen – wat vanzelf spreekt – valt daaronder evenmin als thans eene weigering van betaling op grond dat de schuld betwist wordt of niet verschenen is, noch het nalaten van betaling waar geen betaling gevraagd is; want waar geene verplichting tot betaling vaststaat, daar staat de schuld geheel buiten den toestand van betalen of nietbetalen, en waar geen betaling gevraagd is, kan van geen nalatigheid, laat staan van een toestand van nalatigheid, sprake zijn. Maar ook het niet terstond betalen van erkende en verschenen schulden waarvan betaling verlangd wordt, zal, indien op grond daarvan faillietverklaring wordt aangevraagd, getoetst moeten worden aan de vraag, of daarin, in verband met bestaande handels of maatschappelijke gewoonten, de overgang gelegen is van een toestand, waarin men zijne schulden betaalt, tot een toestand waarin men daarmede heeft opgehouden. Uitzonderingen zullen zoowel in den eenen als in den anderen toestand kunnen voorkomen, zonder het karakter van den toestand zelven te wijzigen. Daarover moet de rechter oordeelen. Hij zal daarbij, evenals bij ieder oordeel over feiten, wel eens voor eene moeilijke beslissing komen te staan, maar dit zal niet meer het gevolg zijn van eene verkeerde opvatting van de uitdrukking “ophouden te betalen”, noch van eene enkele, buiten haar verband genomen plaats uit de Memorie van Toelichting der wet, indien art. 6 eene bepaling zal bevatten, die het juiste begrip aanwijst en bevestigt.”[11]

3.6 De betekenis van ‘in de toestand verkeren van hebben opgehouden te betalen’ wordt in de rechtspraak en literatuur overeenkomstig deze toelichting begrepen en toegepast.[12] Gelet op die betekenis is duidelijk dat het antwoord op de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo zeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het oordeel daarover in cassatie niet of nauwelijks kan worden onderzocht. Blijkens het voorgaande is bovendien – los van het feitelijk karakter van de beoordeling – sprake van een zekere beoordelingsvrijheid van de rechter (is een faillissement in de gegeven context al dan niet op zijn plaats/wenselijk?), waarvan het gebruik zich in cassatie evenmin laat toetsen. Aan het oordeel op dit punt worden dan ook in cassatie niet of nauwelijks eisen gesteld. Voor het oordeel dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, volstaat dus, kort gezegd, in beginsel een verwijzing naar het feit dat de schuldenaar meerdere schulden heeft (waardoor aan het pluraliteitsvereiste is voldaan) en daarvan één niet meer betaalt, zonder geldige reden, en dus ‘onbetaald laat’.[13][14] Bespreking oordeel hof

3.7 Het hof heeft zijn oordeel dat E-Bike verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen, gebaseerd op de vaststellingen dat E-Bike niet in staat is de opeisbare vordering van Moovo terug te betalen en dat zij meerdere schuldeisers heeft, en de overweging dat aan het bestaan van die meerdere schuldeisers niet afdoet dat E-Bike met hen een betalingsregeling heeft getroffen (rov. 3.15). Gelet op het voorgaande kunnen deze vaststellingen – die in cassatie niet zijn bestreden – en overweging het oordeel van het hof zonder meer dragen. Dat geldt alleen al voor de eerstgenoemde vaststelling dat E-Bike niet in staat is om de opeisbare vordering van Moovo terug te betalen. Het hof had ook nog uitdrukkelijk kunnen wijzen op het feit dat de toestand van E-Bike kennelijk zodanig is dat zij met haar andere schuldeisers betalingsregelingen heeft moeten treffen (en deze dus niet gewoon heeft kunnen voldoen).[15] Dat het hof uit een en ander heeft afgeleid dat E-Bike verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen, is als gezegd een feitelijk oordeel, dat in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onvoldoende gemotiveerd. Bespreking klachten

3.8 Op het voorgaande lopen de klachten van het middel stuk. De klacht dat het hof heeft miskend dat ook indien aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, steeds moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof hééft immers onderzocht of E-Bike in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het hof heeft daarbij niet alleen in aanmerking genomen dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, maar óók dat E-Bike niet in staat is om de opeisbare vordering van Moovo terug te betalen, wat bij de klacht over het hoofd lijkt te worden gezien. Het in het middel ingeroepen bericht van een adviseur van Rabobank dat het hof in rov. 3.14 noemt en waaruit volgt dat E-Bike in afwachting van deze procedure in staat is haar financieringslasten te voldoen en er geen acute liquiditeitskrapte is, noopte het hof niet tot een ander oordeel. Dat bericht doet immers niet af aan genoemde vaststellingen en overweging van het hof. Evenmin belette dat bericht het hof om tot de conclusie te komen die het hof uit die vaststellingen en overweging heeft getrokken, dat E-Bike in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Een en ander geldt eveneens voor het betoog aan het slot van het middel dat met de betalingsregelingen geen sprake is van de samenloop van verhaal door schuldeisers (‘concursus creditorum’) die de ratio vormt van de wettelijke mogelijkheid van het uitspreken van een faillissement. Dit betoog miskent dat volgens vaste rechtspraak aan die ratio al is voldaan als steunvorderingen bestaan, ongeacht of deze opeisbaar zijn en ongeacht of de schuldenaar in gebreke is met de betaling daarvan: het enkele bestaan van steunvorderingen (naast een vordering van de verzoeker en het feit dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen) is voor het uitspreken van het faillissement voldoende.[16]

3.9 Het middel is dus ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vgl. rov. 3.1-3.2 van het arrest van het hof.

Rb Gelderland 16 januari 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:1316.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:1592.

De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 12 lid 1 Fw acht dagen. De procesinleiding is op 12 maart 2024 bij de Hoge Raad ingediend.

Hetgeen ik onder dit kopje vermeld (onder 3.2-3.6 dus) is vrijwel geheel ontleend aan mijn conclusie in zaak 23/00529, ECLI:NL:PHR:2023:613, onder 3.3-3.7.

Dit is reeds lang vaste rechtspraak. Zie recent m.n. HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, NJ 2018/225, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Vgl. ook HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774, NJ 2019/393, m.nt. A.I.M. van Mierlo (T./Rabo), en HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1988, NJ 2018/432.

Zie o.m. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ABN AMRO/Berzona) – naar welk arrest ook in (voetnoot 1 bij) het middel wordt verwezen – en HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774, NJ 2019/393, m.nt. A.I.M. van Mierlo (T./Rabo).

Zie voor e.e.a. Van der Feltz I, p. 48-49.

Zie daarover kort Wessels Insolventierecht I 2018/1182.

Zie de toelichting op het voorstel, Van de Feltz I, p. 203-207. De discussie over het aanvankelijk voor- en vastgestelde art. 1 Fw, die mede zag op de vraag of onderscheid moest worden gemaakt tussen kooplieden en andere personen, beslaat maar liefst meer dan 150 bladzijden van de parlementaire geschiedenis in Van der Feltz (Van der Feltz I, p. 48-203).

Van der Feltz I, p. 207.

Zie bijv. Wessels Insolventierecht I 2018/1183, GS Faillissementswet, art. 1 Fw, aant. 4.1 en 4.2.2 (F.M. Verburg, actueel t/m 30-01-2024), GS Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 4 (J.H.L. Beckers, actueel t/m 05-05-2023), T&C Insolventierecht, commentaar op art. 6 Fw, aant. 6 (R. van den Sigtenhorst, actueel t/m 28-03-2024) en C.E. Polak & N.B. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2022, par. 3.3.2 (p. 25-27), allen met vermelding van rechtspraak. In de (huidige) literatuur en rechtspraak wordt overigens niet (meer) naar de hier geciteerde toelichting verwezen.

Zie voor e.e.a. o.m. Wessels Insolventierecht I 2018/1183 (slot), 1206 en 1211, GS Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 4.1 en 4.2 onder C (J.H.L. Beckers, actueel t/m 05-05-2023) en Polak & Pannevis, t.a.p., par. 3.3.2 (p. 25-27), allen met verwijzing naar de nodige rechtspraak van de Hoge Raad.

Zie specifiek voor het gegeven dat de niet-betaling van één enkele vordering eventueel al genoeg kan zijn, reeds de toelichting op art. 6 Fw, Van der Feltz I, p. 270, waarin de opvatting van de hand wordt gewezen dat “de weigering van eene enkele betaling nimmer voldoende kan zijn tot het uitspreken der faillietverklaring”. Zie in deze zin ook de rechtspraak genoemd in GS Faillissementswet, art. 6 Fw, 4.2 onder C (J.H.L. Beckers, actueel t/m 05-05-2023) en bij Wessels Insolventierecht I 2018/1206 slot, waaraan nog toe te voegen – zoals Moovo terecht in haar verweerschrift in cassatie onder 2.8-2.11 op wijst – HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7811, rov. 3.3, en HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774, NJ 2019/393, m.nt. A.I.M. van Mierlo (T./Rabo), rov. 3.4.5.

Vgl. in deze zin HR 22 juli 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4435, NJ 1983/12.

Zie bijv. GS Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 4.2 onder D (J.H.L. Beckers, actueel t/m 05-05-2023) en T&C Insolventierecht, commentaar op art. 6 Fw, aant. 6 (R. van den Sigtenhorst, actueel t/m 28-03-2024), beide met vermelding van rechtspraak.

Voetnoten