ECLI:NL:HR:2026:178 - Hoge Raad - 10 februari 2026

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer24/02748

Datum10 februari 2026

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 12 juli 2024, nummer 21-003623-22, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben de advocaten S.L.J. Janssen en D.N. de Jonge bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. Het eerste en het tweede cassatiemiddel zijn mondeling toegelicht.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2 Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel

2.1 Het eerste cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat artikel 126w van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een wettelijke grondslag biedt voor de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant'. Het tweede cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de resultaten van de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant' van het bewijs moeten worden uitgesloten op grond van artikel 359a Sv.

Bewezenverklaring, bewijsvoering en procesvoering in hoger beroep

2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. (zaaksdossier 5)

hij op 14 februari 2019 in [plaats] tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft bereid, bewerkt, afgeleverd, verstrekt en vervoerd en voorhanden heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 9893 gram amfetamine (speed), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

(zaaksdossier 17)

hij in de periode van 30 oktober 2019 tot en met 8 november 2019 in Nederland en in [plaats] (Finland), tezamen en in vereniging met anderen, een geldbedrag, te weten een bedrag van ongeveer 140.000 euro voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat dat geldbedrag geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf;

(zaaksdossier 22)

hij in de periode van 3 april 2014 tot en met 2 april 2019, te [plaats] , meermalen, geldbedragen heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en daarvan gebruik gemaakt, immers heeft hij, - in 2014 15.085 contant gestort; - in 2015 18.560 contant gestort; - in 2016 25.120 contant gestort; - in 2017 28.510 contant gestort; - in 2019 4.950 contant gestort;

terwijl hij wist dat die geldbedragen geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf en hij van het plegen van dit feit een gewoonte heeft gemaakt."

2.2.2 De bewijsvoering is weergegeven in de uitspraak van het hof, die is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:GHARL:2024:8236.

2.2.3 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 en 16 februari 2024 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"Het oordeel van de rechtbank: wat wil 'de' wetgever?

Voordat ik verder over de inzet van [codenaam 1] kom te spreken maak ik hier pas op de plaats. Het is immers bij uitstek op dit onderdeel dat de rechtbank een lezing van die totstandkomingsgeschiedenis en van het recht heeft gegeven die naar het oordeel van de verdediging als onjuist moet worden aangemerkt. Dat ziet op de staatsrechtelijke kant van de zaak, zoals de vraag wie er in het wetgevingsproces als wetgever aangemerkt dienen te worden en wat de betekenis is van de verschillende fases en instrumenten binnen dat wetgevingsproces, maar ook op de wijze waarop de rechter in strafzaken tot zogenoemde wetshistorische interpretatie kan komen.

Redelijk fundamenteel rechtelijke kwesties dus, die bij uitstek in deze casus bespreking behoeven. Een casus die wat de verdediging betreft vaste stof zou moeten zijn voor beginnende Kamerleden of anderen die zich professioneel met het wetgevingsproces gaan bezighouden. De gang van zaken rond de herintroductie van de criminele burgerinfiltrant alsook de visie van de rechtbank daarop onderstreept naar mijn oordeel op indringende wijze de problemen die ontstaan wanneer de verschillende staatsmachten hun verantwoordelijkheden niet nemen en in het bijzonder wat er gebeurt wanneer normerende regelgeving wordt overgelaten aan uitvoeringsinstanties.

Te beginnen met dat wettelijk kader: de rechtbank schrijft daarover in het vonnis in paragraaf 3.1 kort samengevat dat al hetgeen hierboven is weergegeven aan standpunten zoals die ten tijde van het wetgevingsproces door Kamer en Minister zijn ingenomen inclusief de daarbij aangenomen moties, geen relevantie zouden hebben voor de interpretatie van wettelijke bepalingen door rechters. Een ander oordeel zou zelfs afbreuk doen aan de rol van de rechtsprekende macht binnen de trias politica, aldus de rechtbank (...).

Zoals in de appelmemorie van 30 augustus 2022 aangestipt roept hetgeen de rechtbank hier zegt aan deze zijde nogal wat vragen op. Kort en goed komt het er immers op neer, dat de rechtbank van oordeel is dat al die jaren van een verbod op de inzet van een criminele burgerinfiltrant eigenlijk helemaal geen sprake is geweest maar dat het het Openbaar Ministerie is geweest dat dit zichzelf heeft opgelegd. De motie Kalsbeek zoals hierboven werd genoemd was voor het Openbaar Ministerie helemaal niet bindend want het betrof slechts een 'advies aan de minister', en de motie Recourt waarmee die motie Kalsbeek werd teruggedraaid was daarmee ook helemaal nergens voor nodig. De eisen aan de inzet van een criminele burgerinfiltrant zoals die in laatstgenoemde motie staan opgenomen zijn niet meer dan adviezen waar noch Openbaar Ministerie noch rechtspraak iets mee hoeft, en slechts als gevolg van het feit dat het Openbaar Ministerie die vereisten zelf heeft overgenomen in het eigen beleid (de Aanwijzing) is sprake van recht in de zin van artikel 79 van de wet R.O., aldus nog steeds de rechtbank.

Allereerst is vreemd aan het vonnis van de rechtbank dat juist ten aanzien van de wetshistorische interpretatie die in het algemeen wordt beschouwd als een interpretatiemethode die het best aansluit bij de trias politica (wetgever stelt de wet vast, het Openbaar Ministerie voert deze uit en de rechter toetst of dat binnen de kaders van die wet is gebeurd) de rechtbank tot de stelling komt dat uitlatingen van ministers of Kamerleden niet direct relevant zouden zijn. Dat is een standpunt dat ik zo niet eerder heb gezien in rechtspraak of literatuur. Het roept ook de vraag op welke parlementaire bronnen dan wel belangrijk zouden zijn, en vooral ook waarom die wel en andere niet.

Uitgangspunt is dat wanneer parlementaire stukken aan onduidelijkheid of zelfs aan innerlijke tegenstrijdigheid leiden 'het moeilijk is om aan de wetsgeschiedenis een dwingende argumentatie te ontlenen', maar dat wil niet zeggen dat in zo'n geval één onderdeel van de wetsgeschiedenis leidend moet zijn. Op zo'n moment ontstaat immers, om met Fleuren te spreken, het risico van een grabbelton. Juist wanneer verschillende standpunten worden betrokken dient het geheel van die standpunten te worden gewogen om onderbouwd tot een oordeel te komen over welke betekenis aan die wetsgeschiedenis kan worden toegekend. (...)

Terug naar de criminele burgerinfiltrant en het oordeel van de rechtbank: Nog los van het feit dat al die parlementariërs het dan al die tijd wel heel erg verkeerd begrepen hebben, ook iemand met de staat van dienst van Ella Kalsbeek, meen ik dat de lezing van de rechtbank een onjuiste interpretatie geeft van het begrip wetgever. Dat is juist van belang met het oog op de wetshistorische interpretatie die de rechtbank zegt te hebben uitgevoerd. Daarbij wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden waarin de bepalingen omtrent de inzet van een burgerinfiltrant zijn neergelegd, en naar de Nota naar aanleiding van het verslag bij die wet waarin nadrukkelijk zou zijn vermeld dat in de wet geen expliciete beperkingen zijn gesteld aan de inzet van criminele burgerinfiltranten.

Ik stel voorop dat het wat vreemd is om wél naar die Memorie of die Nota te verwijzen als bron van voor de rechter belangrijke informatie, maar 'uitlatingen van de Minister' en zelfs door de Kamer aangenomen moties slechts als verder niet erg ter zake doende adviezen aan te merken. In die Memorie van Toelichting wordt immers ook het standpunt van of namens de Minister weergegeven, en de Nota naar aanleiding van het verslag geeft 'slechts' de antwoorden weer die vanuit de minister worden gegeven op vragen gesteld door de fracties van de verschillende partijen. Waarom aan die vragen van Tweede Kamerleden (meestal uit de vaste Commissie Justitie en Veiligheid) of antwoorden van de minister meer gewicht zou toekomen dan aan hetgeen de voltallige Kamer in stemming vaststelt, is mij niet duidelijk (en volgt ook niet uit het vonnis).

Met de verwijzing naar de Nota van toelichting onderschrijft de rechtbank – wellicht onbedoeld – dat bij de beoordeling van 'de wil van de wetgever' het standpunt dat door Kamerleden is ingenomen dus wel degelijk van belang kan zijn. Dat is in die zin ook weinig discutabel dat de Tweede Kamer zonder enige twijfel als (mede-)wetgever moet worden aangemerkt: zie artikel 81 Grondwet, waarin staat opgenomen dat de vaststelling van wetten 'geschiedt door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk.'

(...)

Het lijkt er op dat de rechtbank in het vonnis doelt op moties waarin de regering gevraagd wordt iets te doen of te laten of waarin een oordeel over beleid wordt gegeven. Deze kunnen inderdaad als een aanbeveling aan het kabinet worden beschouwd (en zijn zoals geschreven wordt wanneer deze beleid ondersteunen in feite volstrekt overbodig) maar het kabinet is daar strikt genomen niet zonder meer aan gebonden. Weliswaar kan het negeren of niet uitvoeren van een aangenomen motie voeding geven aan een motie van afkeuring of zelfs een motie van wantrouwen, maar dat zijn zoals de rechtbank terecht stelt allemaal politieke aangelegenheden.

Dergelijke politieke moties dienen naar mijn oordeel echter onderscheiden te worden van moties die de Tweede Kamer in het kader van een wetgevingstraject kan aannemen en waarin helemaal niet aan de minister of aan het kabinet gevraagd wordt bepaalde zaken wel of niet te doen, maar waarin het standpunt van de Tweede Kamer met betrekking tot een specifiek onderdeel van dat wetgevingsproces wordt vastgelegd. Die moties zijn tekstueel ook anders geredigeerd dan eerdergenoemde politieke moties en verzoeken niet aan de regering of roepen niet de minister op et cetera, maar spreken zaken uit. Dat type moties is dus bij uitstek geschikt om het standpunt van de Tweede Kamer in diens rol als wetgever over een onderdeel van een aan te nemen wet vast te leggen.

Het is juist dat uit de Nota naar aanleiding van het verslag volgt dat de toenmalig minister het verbod op een criminele burgerinfiltrant niet expliciet in de wet wilde opnemen. Wel wordt steeds verzekerd dat de inzet van criminele burgerinfiltranten in beginsel buiten de orde zal zijn. Dit tot ongenoegen van de verschillende fracties, die in de door hen ingediende vragen – onder meer met verwijzing naar het advies van de Raad van State – juist benadrukken dat het wél in de wet opnemen van zo'n verbod verstandig wordt geacht.

Wat de Rechtbank niet lijkt te hebben onderkend is dat de wisseling van standpunten tussen Kamer en Minister in de (wel belangrijk gevonden) Nota nu juist in direct verband staat tot de (weinig relevant gevonden) motie van het lid Kalsbeek: met die laatste motie werd de expliciete wens van de meerderheid van de Tweede Kamer de inzet van een criminele burgerinfiltrant wél dwingend te verbieden vastgelegd. (...)

Het zal dus wellicht zo zijn dat een motie staatsrechtelijk gezien niet veel meer is dan het vastleggen van de wil van één of meer (en als deze aangenomen wordt: meer dan de helft) van de Kamerleden, strafrechtelijk gezien kan deze wanneer daarin een standpunt wordt aangenomen over de betekenis van een wet of een onderdeel van een wet wel degelijk van groot belang zijn. Op zo'n moment kan een motie immers een zwaarwegend argument aanleveren om vast te stellen wat de bedoeling van 'de' wetgever met die wet of met dat onderdeel van die wet is geweest. Dat zal ook de reden zijn dat het Openbaar Ministerie zich al die tijd aan dat verbod gehouden heeft. Dat doet het rechtsgeleerd Openbaar Ministerie natuurlijk ook niet voor niets.

Resumerend: anders dan de rechtbank suggereert zijn uitlatingen van de Tweede Kamer die binnen de context van het wetgevingsproces zijn gedaan wel degelijk van belang bij een wetshistorische interpretatie van die wetgeving. Het betrekken van uitlatingen van die Kamerleden en de minister of ministers bij de vraag welke betekenis aan onderdelen van wetgeving moet worden gegeven is niet in strijd met de trias politica, maar is bij uitstek het geven van uitvoering aan de taakstelling die binnen die trias politica aan de rechterlijke macht is toebedeeld. De wetsgeschiedenis laat er in dit geval geen misverstand over bestaan wat de bedoeling van de meerderheid van de Tweede Kamer in diens rol van wetgever was met de inzet van burgerinfiltranten, en deze luidt dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant nadrukkelijk niet toelaatbaar werd geacht.

Het oordeel van de rechtbank dat dit oordeel geen relevantie zou hebben voor de interpretatie van de wettelijke regeling ontzegt niet alleen de Tweede Kamer diens wetgevende bevoegdheden maar miskent ook het (post-IRT!) sentiment van destijds, zoals dat uit de parlementaire stukken duidelijk volgt. Zou de motie Kalsbeek niet zijn toegevoegd aan de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel dan durf ik de stelling aan dat het huidige artikel 126w Sv niet op deze wijze in het wetboek van strafvordering zou zijn opgenomen omdat de Tweede Kamer dan niet akkoord zou zijn gegaan met de als wetsvoorstel (goed dat nog even te benadrukken) aangebrachte Wet Bob. Ik heb mij al eerder op het standpunt gesteld dat met het middels de motie Recourt herroepen van alleen dit specifieke onderdeel van dat wetgevingstraject geen recht werd gedaan aan de toen door de wetgever gegeven overwegingen en genomen beslissingen.

Ik wees daarbij ook toen en ook hierboven al op de andere motie Kalsbeek waarin werd vastgelegd dat afspraken met criminelen ten alle tijden onder toezicht van een rechter tot stand dienen te komen. Een unaniem aangenomen (!) beslissing van de Kamer die zich ook al niet verhoudt met het uitgangspunt van de rechtbank dat de wet BOB met artikel 126w Sv al nadrukkelijk voorzag in het aangaan van een overeenkomst met een criminele burgerinfiltrant, nu in die bepaling 126w bij het aangaan van een overeenkomst met een burger niet wordt voorzien in enige gerechtelijke toetsing. Niet vreemd ook, want de Tweede Kamer leefde in de overtuiging dat een overeenkomst met een criminele burgerinfiltrant sowieso niet gesloten kon worden. Al die onderdelen en puzzelstukjes van dit (buitengewoon omvangrijke) wetgevingsproces dat op de IRT-affaire en het Van Traa-rapport volgde hangen met elkaar samen en kunnen althans zouden niet geïsoleerd van elkaar bezien of beoordeeld moeten worden.

Ik handhaaf mijn stelling dat de herintroductie van de criminele burgerinfiltrant onder art. 126w Sv door middel van enkel de motie Recourt bij die stand van zaken niet voldoet aan de eisen van het legaliteitsbeginsel en de inzet van [codenaam 1] in dit onderzoek dus een schending van dat legaliteitsbeginsel oplevert. Reeds om die reden zou u moeten oordelen dat die inzet daarmee niet rechtmatig is geweest.

Zou u dat anders zien dan meen ik dat het hof kan en ook zou moeten uitspreken dat de vereisten die in die motie Recourt zijn opgenomen dwingend aan het Openbaar Ministerie zijn opgelegd en dat dit dus niet slechts politieke aanbevelingen zijn die het Openbaar Ministerie zonder enige consequenties naast zich neer kan leggen, zoals de rechtbank suggereert. Een oordeel dat – ik benadruk dat nog maar even – van buitengewoon grote betekenis kan en ik denk ook zal zijn voor de verhouding tussen Minister, Tweede Kamer en rechtsprekende macht."

2.2.4 Volgens dat proces-verbaal heeft de raadsman verder het woord gevoerd overeenkomstig de bij de stukken gevoegde dupliek. Deze dupliek houdt onder meer in:

"2. De verdediging verzoekt uw hof te bepalen:

A. Dat met het aannemen van de tweede motie Kalsbeek (verbod inzet criminele burgerinfiltrant, 1998 - 1999, nummer 33) de werking van het binnen de wet Bob nieuw in te voeren artikel 126w Sv waarin burgerinfiltratie van een wettelijke grondslag werd voorzien, expliciet werd beperkt in die zin dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant expliciet werden uitgesloten, en dat deze motie gezien formulering en context binnen de totstandkoming van de Wet Bob en van dat artikel 126w als het Openbaar Ministerie bindend moet worden aangemerkt;

B. Dat met het middels de Motie Recourt herroepen van die tweede motie Kalsbeek gezien het wetgevingsproces als geheel waaronder ook het in stand laten van de eerste motie Kalsbeek (1995 - 1996, nummer 51 over rechterlijk toezicht op overeenkomsten met criminelen), geen afdoende wettelijke grondslag voor inzet van de criminele burgerinfiltrant tot stand is gekomen. Gezien de in het strafvorderlijk legaliteitbeginsel besloten liggende eis dat opsporingsmethoden die risicovol moeten worden geacht voor de integriteit van de opsporing expliciete grondslag in de formele wet behoeven, is de inzet van de criminele burgerinfiltrant bij die stand van zaken in strijd met dat legaliteitsbeginsel en daarmee onrechtmatig;

C. Dat dit dient te leiden tot uitsluiting van het via [codenaam 1] verkregen bewijsmateriaal, primair vanaf 5 juli 2018 (het moment dat de pseudokoopovereenkomst gecombineerd werd met de stelselmatige informatie inwinning en de facto sprake was van infiltratie) en subsidiair vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst tot criminele burgerinfiltratie op 28 februari 2019;

D. Dat voor zover de Motie Recourt die eerdere motie Kalsbeek wél rechtmatig zou kunnen herroepen de daarin opgenomen eisen voor de inzet van een criminele burgerinfiltrant als het Openbaar Ministerie bindend recht moeten worden aangemerkt en het dus niet – zoals de rechtbank stelt – zo is dat het Openbaar Ministerie aan die eisen slechts gebonden is als gevolg van de beslissing die eisen over te nemen in de eigen Aanwijzing;

E. Dat de in die motie opgenomen eis van het zeer streng regime van waarborgen gezien de redigering van die motie waarin die eis volgt op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en bezien in het licht van al hetgeen over die vereisten is besproken bij de totstandkoming van de Motie Recourt, een aanvullende eis oplevert waaraan het Openbaar Ministerie moet voldoen en deze niet – zoals de rechtbank suggereert – slechts een herhaling betreft van de algemene eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in combinatie met artikel 140a Sv;

F. Dat het Openbaar Ministerie door in strijd met de gedane toezegging niet te voorzien in dat in die motie vereiste zeer strenge regime van waarborgen de formele voorwaarden waaronder tot rechtmatige inzet van de criminele burgerinfiltrant zou kunnen worden gekomen niet heeft gecreëerd en daarmee van een rechtmatige inzet ook geen sprake kan zijn;

G. Dat uit de gang van zaken bij de inzet van [codenaam 1] in ieder geval ondubbelzinnig volgt dat van een aangescherpt regime of een aangepaste werksituatie of enige aanvullende eisen die aan de criminele burgerinfiltrant of diens begeleiders werden gesteld geen sprake is geweest en dat daarmee materieel gezien duidelijk geen zeer streng regime van waarborgen is toegepast bij de inzet van [codenaam 1] , waarmee die inzet niet rechtmatig kan worden geacht."

Het oordeel van het hof

2.2.5 Het hof heeft in zijn uitspraak onder meer overwogen:

"2. Algemeen standpunt van de verdediging

Door de verdediging is op gronden vermeld in de pleitnota – in grote lijnen – het volgende naar voren gebracht. Aangevoerd is dat de herintroductie van de criminele burgerinfiltrant onder art. 126w Sv door middel van enkel de motie Recourt, niet voldoet aan de eisen van het legaliteitsbeginsel en de inzet van [codenaam 1] in dit onderzoek dus een schending van dat legaliteitsbeginsel oplevert, waarmee de inzet van [codenaam 1] onrechtmatig is geweest. Daarnaast is aangevoerd dat de vereisten van artikel 126w juncto artikel 140a Sv zijn aangevuld met de vereisten uit de motie Recourt. Die vereisten leveren via de Aanwijzing van het Openbaar Ministerie alsnog dwingend recht op en deze vereisten zouden in beginsel nageleefd moeten worden. Daarvan is geen sprake. Aan geen van deze vereisten is voldaan. Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat alle informatie die jegens verdachte is ingebracht direct of indirect het gevolg is van een onrechtmatige inzet van [codenaam 1] in het vooronderzoek en van het bewijs dient te worden uitgesloten. Dat geldt dus zowel voor de door [codenaam 1] afgelegde verklaringen, als voor de processen-verbaal van de andere pseudokopers en informanten, als de verschillende OVC-opnamen die bij de inzet van deze verschillende A-nummers tot stand zijn gekomen. Subsidiair is de verdediging van mening dat de verkregen informatie vanaf het moment van inzet van [codenaam 1] als criminele burgerinfiltrant inclusief de daarbij gemaakte audiovisuele en auditieve opnamen van het bewijs dient te worden uitgesloten. De inzet van [codenaam 1] als criminele burgerinfiltrant is met niet-naleving van de voorwaarden in ieder geval onrechtmatig geweest. Subsidiair is aangevoerd al het verkregen bewijsmateriaal vanaf 8 maart 2019, de eerste inzet van [codenaam 1] als criminele burgerinfiltrant, van het bewijs uit te sluiten. Mocht het hof niet tot bewijsuitsluiting overgaan dan wordt verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de vormverzuimen.

3 Algemeen standpunt van het Openbaar Ministerie

Door het Openbaar Ministerie is op gronden opgenomen in het schriftelijk requisitoir aangevoerd dat de inzet van [codenaam 1] voldoet aan de gestelde eisen. Dit geldt zowel voor de inzet van [codenaam 1] als pseudo(ver)koper, pseudodienstverlening, stelselmatig informatie-inwinner en uiteindelijk de inzet als criminele burgerinfiltrant. Er is sprake geweest van een zeer transparante procedure waarbij het Openbaar Ministerie meer dan voldoende toezicht heeft gehouden op het verloop van het traject en heeft gezorgd voor een adequate verslaglegging zodat alles is te controleren. Daarnaast is aangevoerd dat er sprake is van één vormverzuim, namelijk dat het College geen voorafgaande toestemming heeft gegeven voor de overeenkomst tot burgerinfiltratie. Volstaan kan worden met de constatering van dit vormverzuim omdat niet is gebleken dat enig rechtens te respecteren belang van verdachte is geschonden. Tot slot is aangevoerd dat de betrouwbaarheid van [codenaam 1] aan het gehele dossier moet worden getoetst hetgeen leidt tot een positief betrouwbaarheidsoordeel.

4 Oordeel van het hof

A - Formele rechtmatigheid tot inzet criminele burgerinfiltrant, formele rechtmatigheid

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is – kort gezegd – aangevoerd dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant onrechtmatig is geweest. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de herintroductie van de criminele burgerinfiltrant ex artikel 126w Sv door middel van enkel het aannemen van de motie Recourt in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

Standpunt van de advocaten-generaal

De advocaten-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat – kort gezegd – de grondslag voor het inzetten van een criminele burgerinfiltrant is gebaseerd op de wet, het bepaalde in artikel 126w Sv, op paragraaf 2.9 van de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden en op de formele voorwaarden van artikel 140a Sv en artikel 131 van de Wet RO. Daarnaast is aangevoerd dat de praktijk van het eerdere verbod op de inzet van de criminele burgerinfiltrant, welk verbod niet in een wet in formele zin is vastgelegd, met de motie Recourt is opgeheven.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat de rechtbank met betrekking tot dit verweer een juiste afweging heeft gemaakt. Het hof kan zich grotendeels met de overwegingen van de rechtbank verenigen en zal daarom in zoverre deze overwegingen hierna telkens voor zover relevant (cursief) overnemen en tot de zijne maken. Daar waar 'rechtbank' staat, moet 'hof' worden gelezen en waar het hof dit nodig acht zullen de overwegingen worden aangevuld. Waar in de cursief overgenomen tekst van de rechtbank niet-cursieve tekst is opgenomen, betreft dit aanvullingen van het hof.

"De wet in formele zin.

De inzet van een criminele burgerinfiltrant kan gepaard gaan met inbreuken op grondrechten en gaat bovendien gepaard met risico's voor de (integriteit van de) opsporing. Om die reden dient de bevoegdheid tot inzet van deze opsporingsmethode in een formele wet te zijn vastgelegd (zie het in artikel 1, eerste lid, Sv vastgelegde formele legaliteitsbeginsel).

De bevoegdheid tot burgerinfiltratie is geregeld in artikel 126w, eerste lid, Sv. Op grond van deze bepaling kan in een geval als bedoeld in artikel 126h, eerste lid, Sv de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door deel te nemen of medewerking te verlenen aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd.

De rechtbank constateert dat een taalkundige interpretatie van voornoemde bepaling zich niet verzet tegen de inzet van een criminele burger als burgerinfiltrant. Immers, een criminele burger betreft eveneens een persoon die geen opsporingsambtenaar is. Ook de wetshistorie werpt geen beletselen op. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet Bob) blijkt zonneklaar dat de wetgever de inzet van de criminele burgerinfiltrant op grond van het bepaalde in artikel 126w Sv niet heeft willen uitsluiten. In artikel 126w Sv is daarom geen onderscheid gemaakt tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten. Zowel de niet-criminele als de criminele burgerinfiltrant valt onder deze bepaling en kan in beginsel dus worden ingezet. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet Bob wordt bovendien nadrukkelijk vermeld dat in de wet geen expliciete beperkingen zijn gesteld aan de inzet van criminele burgerinfiltranten."

Het hof overweegt aanvullend het volgende.

Zoals hierboven overwogen, wordt in de tekst van de wet geen onderscheid gemaakt tussen criminele en niet criminele burgerinfiltranten. Bij de totstandkoming van de wettelijke bepaling is er ook aandacht geweest voor dit vraagstuk. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de wetgever zich bewust is van de bijzondere risico's die met de inzet van burgers voor infiltratie gepaard gaan. In de memorie van toelichting is vervolgens opgenomen: "Met de inzet van infiltratie door criminele burgers zal nog terughoudender moeten worden omgegaan". Dit betekent dat de inzet van criminele burgerinfiltranten nadrukkelijk is besproken en niet is uitgesloten. De Tweede Kamer heeft vervolgens de motie Kalsbeek aanvaard, zijnde een motie waarin wordt uitgesproken dat een verbod geldt voor de politie en het Openbaar Ministerie op het inzetten van criminele burgerinfiltranten. Het hof stelt vast dat de Tweede Kamer geen gebruik heeft gemaakt van het instrument van amendement. Dit heeft dus niet geleid tot een wijziging van de wet in die zin dat er een verbod op de inzet van een criminele burgerinfiltrant in de formele wet is opgenomen. De motie Kalsbeek heeft evenwel tot een rechtspraktijk geleid waarbij gedurende langere tijd geen gebruik werd gemaakt van de criminele burgerinfiltrant.

Meer dan een decennium later heeft de Tweede Kamer door de aanvaarding van de motie Recourt haar algehele verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten laten vervallen. Achtergrond voor deze wijziging was een verschuiving van het accent op de belangen van een integere strafrechtspleging naar het oplossen van problemen bij de opsporing van zware georganiseerde criminaliteit. Met het aannemen van de motie Recourt wilde de Tweede Kamer het instrumentarium voor opsporing versoepelen in die zin dat er sprake zou moeten kunnen zijn van "een beperkte inzet van de criminele burgerinfiltrant". In de motie zijn de randvoorwaarden geformuleerd waaronder die inzet mogelijk zou moeten zijn. Uit de verhandelingen voorafgaande aan het aannemen van deze motie blijkt dat men zich ervan bewust was dat de tekst van de wet "een vorm van criminele burgerinfiltrant al mogelijk maakt". Een (formeel) wettelijke verankering werd daarom niet nodig bevonden, ook de (formeel) wettelijke verankering van de te formuleren randvoorwaarden niet.

De Tweede Kamer koos, zowel bij het formuleren van het verbod, als bij het vervallen verklaren van het verbod, voor het instrument van de motie. Met het aannemen van een motie maakt de Tweede Kamer een oordeel of verlangen kenbaar ten aanzien van een Minister of het kabinet. De Minister of het kabinet is aan het oordeel dat in de motie tot uitdrukking is gebracht, voor zover hier relevant, niet gebonden. Een motie speelt verder uitsluitend een rol in de verhouding tussen de Eerste of Tweede Kamer en het kabinet. De rechter kan in deze verhouding geen rol spelen.

Het hof concludeert alles afwegende, dat artikel 126w Sv grondslag bood en nog steeds biedt voor de inzet van burgerinfiltranten, daaronder begrepen criminele burgerinfiltranten. Dat aanvankelijk bij motie een algeheel verbod van inzet van criminele burgerinfiltranten is uitgesproken en de Tweede Kamer enkele jaren voorafgaand aan de onderhavige inzet van een criminele burgerinfiltrant, wederom bij motie, hierop is teruggekomen doet aan de wettelijke grondslag niet af.

Er is derhalve geen aanleiding om aan te nemen dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant in algemene zin onrechtmatig moet worden geacht, nu de mogelijkheid tot inzet van deze opsporingsbevoegdheid is vastgelegd in een formele wet.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie op grond van artikel 126w Sv over kon gaan tot de inzet van een criminele burgerinfiltrant. Bij de beslissing hieromtrent en de uitvoering daarvan beschikt het Openbaar Ministerie over discretionaire ruimte.

Het hof zal vervolgens, net als de rechtbank heeft gedaan, beoordelen of in deze zaak is voldaan aan de geldende voorwaarden voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant.

Is voldaan aan de vereisten van art. 126w Sv?

Het hof sluit zich aan bij de navolgende cursief opgenomen overwegingen van de rechtbank.

    Een geval als bedoeld in artikel 126h, eerste lid, Sv

Ingevolge artikel 126w, eerste lid, Sv jo. artikel 126h, eerste lid, Sv kan een (criminele) burgerinfiltrant enkel ingezet worden in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. Het kan blijkens de memorie van toelichting bij de Wet-BOB gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel, maar ook om ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een btw-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door verdachte begane misdrijven.

Bij een aantal misdrijven vloeit reeds louter uit de aard van het misdrijf – zoals dat in de wet is beschreven – voort dat het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het gaat hier om misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.

De rechtbank leidt uit het procesdossier af dat ten aanzien van de verdachten tegen wie de criminele burgerinfiltrant is ingezet (onder meer) de verdenking heeft bestaan dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan (het medeplegen van) het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van harddrugs. Dit betreft een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Sv. Op dit misdrijf is naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van 12 jaren gesteld (artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet jo. artikel 10, derde lid, van de Opiumwet). Uit louter de aard van het misdrijf vloeit dan ook reeds voort dat het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd.

In artikel 126w, eerste lid, Sv wordt (criminele) burgerinfiltratie omschreven als het door een persoon die geen opsporingsambtenaar is verlenen van bijstand aan de opsporing door deel te nemen of medewerking te verlenen aan een groep van personen waarbinnen, naar redelijkerwijs kan worden vermoed, misdrijven worden beraamd of gepleegd. Aan de hiergenoemde groep worden geen specifieke eisen gesteld. Een dergelijke groep kan dus verschillende gedaanten aannemen. Niet is vereist dat sprake is van een criminele organisatie of georganiseerd verband.

De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie uit de resultaten van het onderzoek Vidar over de periode van mei 2018 tot 1 maart 2019 – dus vóór de inzet van de criminele burgerinfiltrant – in redelijkheid heeft kunnen afleiden dat de betreffende verdachten deel hebben uitgemaakt van een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd, te weten onder meer (het medeplegen van) het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van harddrugs.

Proportionaliteitseis

De proportionaliteitseis vloeit voort uit het bepaalde in artikel 126w, eerste lid, Sv. Bij de beoordeling of burgerinfiltratie voldoet aan de eis van proportionaliteit is niet alleen de ernst van de desbetreffende strafbare feiten van belang, maar ook de wijze waarop en de mate waarin is geïnfiltreerd. Voorts speelt ook het doel dat met de infiltratie wordt nagestreefd een rol.

De rechtbank is van oordeel dat de beslissing om over te gaan tot criminele burgerinfiltratie, in het licht van de tegen de betreffende verdachte bestaande verdenkingen, waaruit naar voren komt dat leden van [club 1] (waaronder een prominent lid van [onderdeel club] : [medeverdachte 1] ) bij de internationale handel in harddrugs betrokken zijn, alsmede de aard en ernst van dit misdrijf, als proportioneel kan worden aangemerkt. De rechtbank constateert verder dat de indringendheid waarmee [codenaam 1] is geïnfiltreerd in de groep [medeverdachte 1] c.s. relatief beperkt is. In de kern heeft [codenaam 1] enkel voorzien in de bij [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] bestaande behoefte aan internationale contacten die harddrugs zouden willen afnemen of een rol zouden kunnen spelen bij de feitelijke uitvoer van drugs naar het buitenland. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van het geheel kan worden afgeleid dat [codenaam 1] zich slechts in de buitenlaag van het middenkader van de organisatie heeft bevonden en daarbij – nadat het traject [medeverdachte 2] was doodgebloed – optrad als tussenpersoon van [medeverdachte 3] . [codenaam 1] heeft overwegend een faciliterende/ondersteunende rol gehad, namelijk die van netwerker en vervoerder van drugs en geld (op verzoek van [medeverdachte 3] ). Alle contacten met de groep verliepen via of in aanwezigheid van [medeverdachte 3] , zijnde de tussenpersoon (middle man) van [medeverdachte 1] . Tijdens de besprekingen met de groep [medeverdachte 1] c.s. hield [codenaam 1] zich overwegend afzijdig. [codenaam 1] nam zelf geen belangrijke beslissingen, maar verleende voornamelijk medewerking vanaf de zijlijn. De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop de opsporingsbevoegdheid criminele burgerinfiltratie is ingezet als proportioneel kan worden aangemerkt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking het hoofddoel van het onderzoek, de aard en ernst van de betreffende misdrijven, de wijze waarop en de (relatief beperkte) mate waarin is geïnfiltreerd, alsmede de duur van die infiltratie (ongeveer een jaar). De rechtbank merkt in dit verband op dat [codenaam 1] is geïnfiltreerd in een gesloten groep die zich succesvol afschermt. Teneinde deel te nemen of medewerking te verlenen aan die groep en deze in kaart te kunnen brengen moest eerst een vertrouwensbasis ontstaan tussen [codenaam 1] en [medeverdachte 1] c.s. Het is een feit van algemene bekendheid dat in geval van internationale handel in harddrugs in de regel gebruik wordt gemaakt van bestaande contacten en dat nieuwkomers doorgaans niet worden vertrouwd. Het spreekt voor zich dat het opbouwen van een dergelijke vertrouwensbasis niet binnen enkele weken zal plaatsvinden. [codenaam 1] moest eerst laten zien dat hij van waarde kon zijn voor de groep en te vertrouwen was. Hier was enige tijd mee gemoeid.

Subsidiariteitseis

Bij de beoordeling of burgerinfiltratie voldoet aan de eis van subsidiariteit is allereerst van belang of het onderzoek de burgerinfiltratie dringend vordert. Deze eis is vastgelegd in artikel 126w, eerste lid, Sv. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de bevoegdheid tot burgerinfiltratie alleen mag worden gehanteerd indien met behulp van lichtere bevoegdheden niet hetzelfde resultaat kan worden bereikt.

Voorts mag burgerinfiltratie alleen plaatsvinden indien de officier van justitie van oordeel is dat een bevel tot politiële infiltratie als bedoeld in artikel 126h, eerste lid, Sv in redelijkheid niet kan worden gegeven. Er zijn situaties denkbaar waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet goed of met te veel risico door een opsporingsambtenaar kan worden verricht, bijvoorbeeld omdat de politie niet beschikt over een functionaris die beschikt over een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omgeving geloofwaardig te kunnen handhaven, of over andere speciale kwaliteiten, zoals in casu een bepaalde reputatie in het criminele circuit. Voornoemd vereiste is vastgelegd in artikel 126w, tweede lid, Sv. Met deze eis wordt tot uitdrukking gebracht dat (criminele) burgerinfiltratie een uitzondering zal zijn. Met de inzet van (criminele) burgerinfiltratie dient dan ook terughoudend om te worden gegaan.

De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier voldoende blijkt dat met behulp van lichtere opsporingsbevoegdheden niet hetzelfde resultaat zou kunnen worden bereikt als met de inzet van een burgerinfiltrant. In het onderzoek Vidar zijn reeds in de periode van mei 2018 tot 1 maart 2019 in het traject [medeverdachte 2] allerlei opsporingsbevoegdheden ingezet, te weten observatie, stelselmatige informatie-inwinning, opname van vertrouwelijke informatie, opname van telecommunicatie, opvragen historische verkeersgegevens en burgerpseudokoop/-dienstverlening. Ondanks de inzet van voornoemde opsporingsbevoegdheden – die geresulteerd hebben in vier geslaagde pseudokopen – heeft het Openbaar Ministerie onvoldoende zicht gekregen op de eventuele betrokkenheid van (leden van de) [club 1] bij de internationale handel in harddrugs. De resultaten van het onderzoek geven echter wel blijk van aanwijzingen van die betrokkenheid, alsmede een verdenking tegen [lid club 1] [medeverdachte 1] . De reden dat aan de hoofddoelstelling van Vidar niet voldaan is heeft in de kern te maken met de omstandigheid dat [medeverdachte 2] en [lid club 1] [medeverdachte 1] hun communicatie op succesvolle wijze hebben weten af te schermen. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] spraken met elkaar af op locaties waar opname van vertrouwelijke communicatie lastig was ( [plaats] en/of in het clubhuis van de [club 2] en/of [lid club 1] ). Daarnaast maakten zij gebruik van versluierend taalgebruik, kennelijk om crimineel handelen te verbergen. [medeverdachte 2] hield daarnaast rekening met de mogelijkheid dat hij afgeluisterd of gevolgd of betrapt zou kunnen worden en richtte zijn gedrag daarop in. Onder deze omstandigheden, en gelet op de reeds ingezette dwangmiddelen en de duur daarvan, heeft het Openbaar Ministerie in redelijkheid kunnen oordelen dat met de inzet van lichtere opsporingsbevoegdheden (in zowel het traject - [medeverdachte 2] als het traject - [medeverdachte 3] ) niet hetzelfde resultaat kon worden bereikt, te weten vaststellen of uitsluiten van betrokkenheid van (leden van) [lid club 1] bij de internationale handel in harddrugs.

Uit het dossier blijkt verder genoegzaam dat enkel een bevel tot politiële infiltratie gelet op het doel van het onderzoek niet volstond. [codenaam 1] genoot een zekere reputatie en werd door verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] vertrouwd.

[codenaam 1] was een bekend gezicht in het criminele milieu in [plaats] en kon om die reden op zeer korte termijn het vertrouwen winnen.

Een politiële infiltrant dan wel een burgerinfiltrant (...) zou dit vertrouwen niet zonder meer genieten. De inzet van een "losse" politiële infiltrant of een niet-criminele-burgerinfiltrant in de groep zou bovendien argwaan hebben kunnen opwekken met alle veiligheidsrisico's van dien. Een lichtere vorm van infiltratie zou naar alle waarschijnlijkheid dan ook niet effectief zijn geweest."

Is voldaan aan de vereisten van artikel 140a Sv en artikel 131 Wet RO?

Naast de in artikel 126w Sv genoemde voorwaarden zijn ook formele voorwaarden opgenomen in artikel 140a Sv en artikel 131 Wet RO.

Artikel 140a Sv luidt als volgt:

"Het College van procureurs-generaal stemt vooraf en schriftelijk in met een bevel als bedoeld in artikel 126ff, onderscheidenlijk een overeenkomst als bedoeld in de tweede afdeling van titel Va van het Eerste Boek en als bedoeld in artikel 126zu, een wijziging of een verlenging daarvan."

Artikel 131 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) luidt als volgt:

1 Het College van procureurs-generaal kan geen beslissingen nemen indien niet ten minste drie leden aanwezig zijn.

2 Het College neemt beslissingen bij meerderheid van stemmen.

3 Indien de stemmen staken, geeft de stem van de voorzitter de doorslag.

4 Bij reglement stelt het College nadere regels met betrekking tot zijn werkwijze en besluitvorming. Het reglement en wijzigingen daarvan behoeven de goedkeuring van Onze Minister. Het reglement of een wijziging daarvan wordt na de goedkeuring gepubliceerd in de Staatscourant.

5 In het reglement wordt in ieder geval geregeld in welke gevallen de voorzitter een voorgenomen beslissing aan Onze Minister voorlegt, daaronder zijn in ieder geval begrepen de beslissingen bedoeld in artikel 140a van het Wetboek van Strafvordering.

De rechtbank heeft op juiste gronden het volgende overwogen, hetgeen hieronder cursief is opgenomen.

"De behandelend officier van justitie zal door tussenkomst van zijn hoofdofficier het voornemen om van de bevoegdheid tot criminele burgerinfiltratie gebruik te maken ter toetsing moeten voorleggen aan het College. Het College zal zich ter zake laten adviseren door de Centrale Toetsingscommissie (hierna: CTC). Het College dient vervolgens vooraf en schriftelijk in te stemmen met een overeenkomst tot burgerinfiltratie als bedoeld in artikel 126w Sv, een wijziging of een verlenging daarvan. Daarnaast dient het College de Minister op de hoogte te stellen van voornemens tot het inzetten van burgerinfiltranten. Voorts brengt het College beslissingen omtrent dit voornemen ter kennis van de Minister voordat zij worden uitgevoerd.

De ratio van het inschakelen van het College bij de toetsing van de inzet is vooral gelegen in de risico's die met het hanteren van een opsporingsbevoegdheid samenhangen en met de wens met betrekking tot de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden te komen tot een landelijk beleid. Die risico's kunnen bijvoorbeeld de veiligheid van de infiltrant betreffen, of de integriteit van de opsporing, of risico's dat methoden bekend worden en daardoor onbruikbaar. Daarnaast speelt bij die toetsing ook de rechtmatigheid van de opsporingsbevoegdheid een rol. Het onrechtmatig gebruik van een opsporingsbevoegdheid kan niet door het College worden goedgekeurd. Voor de rechtbank blijft echter van belang de wet die de bevoegdheid tot criminele burgerinfiltratie aan de officier van justitie geeft, en niet aan het College. De rechtbank zal de beslissing van de officier van justitie ten aanzien van de inzet tot criminele burgerinfiltratie zelfstandig moeten beoordelen. De rechtbank hoeft daarbij niet zo ver te gaan dat zij ook de zorgvuldigheid van de beslissing van het College onderzoekt. Voldoende is dat de rechtbank nagaat of de in de wet neergelegde (interne) procedure correct is bewandeld.

De ratio van het op de hoogte stellen van de Minister is dezelfde als die van het inschakelen van het College. Daarbij is tevens van belang dat de Minister verantwoordelijk is voor het doen en laten van het Openbaar Ministerie en kan worden aangesproken op het (niet-) uitoefenen van zijn aanwijzingsbevoegdheden die hij aan zijn positie als ambtelijk chef of aan artikel 127 Wet RO ontleent.

De rechtbank leidt uit het procesdossier af dat de hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Noord-Nederland van het Openbaar Ministerie (hierna: de hoofdofficier van justitie) de CTC op 14 februari 2019 verzocht heeft om toestemming te verlenen voor de inzet van de opsporingsbevoegdheid tot burgerinfiltratie in het onderzoek Vidar.

Op 6 maart 2019 heeft het College toestemming verleend aan de hoofdofficier van justitie voor de inzet van de opsporingsbevoegdheid tot burgerinfiltratie in het onderzoek Vidar.

Op 21 maart 2019 is de zaak gepresenteerd aan de Minister door het zaaksteam Vidar in aanwezigheid van het College en de hoofdofficier van justitie. Tijdens die presentatie is de inzet van criminele burgerinfiltrant [codenaam 1] besproken.

Voorafgaande instemming van het College

De rechtbank leidt uit het vorenstaande af dat het College heeft ingestemd met een overeenkomst tot burgerinfiltratie als bedoeld in artikel 126w Sv. Deze instemming is echter pas op 6 maart 2019 gegeven. De overeenkomst tot burgerinfiltratie was toen al in werking getreden, te weten met ingang van 1 maart 2019. De rechtbank constateert dat hier sprake is geweest van een vormverzuim."

Conform het standpunt van de advocaten-generaal en de verdediging kan het hof zich verenigen met hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, inhoudende dat er op dit punt sprake is van een vormverzuim. Het hof maakt de voorgaande overwegingen van de rechtbank tot de zijne.

In kennisstellen van de Minister van Justitie

Met betrekking tot de voorwaarden of het Minister van Justitie tijdig op de hoogte is gebracht heeft de rechtbank het volgende overwogen.

"De rechtbank stelt verder vast dat niet is gebleken dat het College de Minister tijdig op de hoogte heeft gesteld van de beslissing tot inzet van de criminele burgerinfiltrant. Reeds in de periode van 1 maart 2019 tot en met 21 maart 2019 is [codenaam 1] al ingezet als burgerinfiltrant. Dit terwijl de Minister pas op 21 maart 2019 op de hoogte is gesteld van die inzet. De rechtbank constateert dat ook hier sprake is geweest van een vormverzuim."

Het hof verenigt zich ook met deze overweging van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Aanvullend overweegt het hof dat, anders dan door de advocaten-generaal is aangevoerd, de datum van de overeenkomst tot het inzetten van de burgerinfiltrant leidend is voor de beantwoording van de vraag of de Minister van Justitie tijdig op de hoogte is gebracht en niet de datum waarop feitelijk voor het eerst uitvoering is gegeven aan de overeenkomst tot burgerinfiltratie.

Instemming College in verband met verlengingen en wijzigingen van de overeenkomst tot criminele burgerinfiltratie

De advocaten-generaal hebben bij requisitoir een brief overgelegd van het College d.d. 8 februari 2024 waaruit volgt op welke momenten het College toestemming heeft verleend. Uit die brief blijkt het volgende. Op 6 maart 2019 is toestemming verleend voor de inzet van de CBI. Op 24 mei 2019 is toestemming verleend voor de eerste verlenging. Op 30 augustus 2019 is toestemming verleend voor de tweede verlenging. Op 28 november 2019 is toestemming verleend voor de derde verlenging en tot slot is op 13 februari 2020 toestemming verleend voor de vierde verlenging. Het hof stelt op basis van de zich in het dossier bevindende overeenkomsten van verlenging vast dat telkens voorafgaand aan die verlengingen toestemming werd gegeven.

Anders dan in de fase bij de rechtbank blijkt uit deze brief dat het College vooraf en schriftelijk heeft ingestemd met de verlengingen en wijzigingen van de overeenkomst tot criminele burgerinfiltratie. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim.

Conclusie

De rechtbank heeft in dit verband overwogen:

"De rechtbank stelt op basis van het vorenstaande vast dat de interne procedure niet correct is doorlopen. De rechtbank zal aan de hiervoor genoemde vormverzuimen echter geen rechtsgevolgen verbinden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de ratio van artikel 140a Sv en artikel 131 van de Wet RO jo. artikel 11, tweede lid, Reglement van Orde College procureurs-generaal en de omstandigheid dat de overeenkomst tot criminele burgerinfiltratie, alsmede de verlengingen en wijzigingen daarvan, niet onrechtmatig zijn geweest. Verder houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat de door [codenaam 1] verrichte handelingen in de periode van 1 maart tot en met 21 maart 2019 reeds werden gedekt door de met [codenaam 1] gesloten overeenkomsten tot burgerpseudokoop/-dienstverlening en stelselmatige informatie-inwinning, terwijl niet is gebleken dat [codenaam 1] specifieke infiltratiehandelingen heeft verricht die buiten het bereik van de voornoemde overeenkomsten vielen. De rechtbank is van oordeel dat niet enig gerechtvaardigd belang van verdachten door het vormverzuim is geschonden."

Het hof verenigt zich ook met deze overweging van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Op het laatste punt zal het hof hierna onder 'B - De inzet van [codenaam 1] als burgerpseudokoper/-dienstverlener, burgerinformant en burgerinfiltrant' verder ingaan.

Is voldaan aan de voorwaarden uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden?

In de Aanwijzing is opgenomen dat de bevoegdheid tot politiële - of burgerinfiltratie niet mag worden toegepast met het uitsluitende doel om de informatiepositie in een bepaald onderzoek te kunnen verbeteren. De inzet van deze bevoegdheid moet een strafvorderlijk doel dienen.

Zoals de rechtbank ook heeft overwogen wordt in de Aanwijzing verwezen naar de vereisten uit motie-Recourt:

"Door de aanvaarding van de motie-Recourt (Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr. 192) is het algemeen verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten komen te vervallen, en is het mogelijk geworden om in bepaalde situaties criminele burgerinfiltranten in te zetten bij de aanpak van zware criminelen en criminele organisaties, die hun criminele activiteiten zeer succesvol afschermen en met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt. Alleen in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen mag die inzet plaatsvinden. Voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van groei-infiltranten."

Verder wordt in de Aanwijzing vermeld dat voor de inzet toestemming nodig is van de Minister.

Het hof sluit zich aan bij de navolgende cursief opgenomen overweging van de rechtbank.

"De hiervoor genoemde regels zijn vastgesteld in een door het College gegeven aanwijzing als bedoeld in artikel 130, zesde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO). Deze regels zijn op behoorlijke wijze bekend gemaakt en lenen zich naar hun inhoud en strekking ertoe jegens betrokkenen als rechtsregel te worden toegepast. Zij kunnen daarom aangemerkt worden als recht in de zin van artikel 79 van de Wet RO en zijn derhalve onderdeel van het juridische raamwerk waaraan de rechtbank dient te toetsen. Als het Openbaar Ministerie zich niet aan zijn eigen regelgeving heeft gehouden kan dit een schending opleveren van de beginselen van een behoorlijke procesorde en daarmee tevens een vormverzuim opleveren ex artikel 359a Sv."

Met betrekking tot de in de aanwijzing genoemde randvoorwaarden heeft de rechtbank het volgende overwogen, hetgeen hieronder cursief is weergegeven. Het hof sluit zich bij deze overweging aan.

    Strafvorderlijk doel

Blijkens de wetsgeschiedenis mogen de bijzondere opsporingsbevoegdheden niet worden toegepast met de uitsluitende bedoeling om de informatiepositie van de politie te verbeteren. De inzet van de opsporingsbevoegdheden moet een strafvorderlijk doel dienen. De verbetering van de informatiepositie kan hoogstens een tussengelegen doel zijn, maar mag nooit een doel op zichzelf zijn."

Daarnaast stelt het hof het volgende vast. Uit het proces-verbaal aanvraag overeenkomst criminele burgerinfiltratie blijkt het volgende. In april 2018 is een onderzoek gestart onder de naam Vidar. Dit onderzoek is gestart naar aanleiding van contact tussen verdachte [medeverdachte 2] en [codenaam 1] . Naar aanleiding van dat contact is de verdenking ontstaan dat verdachte [medeverdachte 2] zich, al dan niet samen met anderen, bezighoudt met internationale handel in harddrugs. Gebleken is dat [medeverdachte 2] lid is van de [club 2] in [plaats] , een supportclub van [lid club 1] , en dat hij persoonlijk contact onderhoudt met kaderleden van [club 1] [onderdeel club] in [plaats] . Naar aanleiding daarvan is door officier van justitie met [codenaam 1] een overeenkomst burgerpseudokoop/burgerpseudodienstverlening aangegaan. [codenaam 1] heeft de opdracht gekregen een door het begeleidingsteam van de WOD van de Landelijke Eenheid aangewezen (buitenlandse) burger, [codenaam 2] , te introduceren en deze te faciliteren in zijn contacten met [medeverdachte 2] . Ook is een bevel stelselmatige informatie-inwinning afgegeven. Daarnaast zijn nog andere bijzondere opsporingsmiddelen ingezet, waaronder: opnemen van telecommunicatie met een daartoe strekkende machtiging van de rechter-commissaris bij verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de voertuigen in gebruik bij [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] .

Uit het proces-verbaal aanvraag overeenkomst criminele burgerinfiltratie blijkt verder het volgende.

De eerste, door de WOD geregisseerde, ontmoeting tussen [codenaam 1] en verdachte [medeverdachte 2] vond plaats op 24 mei 2018. [codenaam 1] heeft op 05 juli 2018 [codenaam 2] bij [medeverdachte 2] geïntroduceerd. Na deze kennismaking vonden in de periode van 30 augustus 2018 tot en met 22 februari 2019 in totaal vijf pseudokoopacties plaats. Vier daarvan hebben geleid tot een aankoop. Dat wil zeggen dat [medeverdachte 2] , al dan niet via [codenaam 1] , harddrugs heeft geleverd aan [codenaam 2] . (...)

Na vier geslaagde pseudokopen was nog niet de gehele doelstelling van de inzet van [codenaam 1] en [codenaam 2] bereikt. Hoewel er dankzij de pseudokopen en de bemiddelende rol van [codenaam 1] sprake is van een vertrouwensbasis tussen [medeverdachte 2] en [codenaam 2] , wil [medeverdachte 2] nog geen rechtstreeks contact met [codenaam 2] zonder tussenkomst van [codenaam 1] . Ook blijkt dat er nog onvoldoende basis was om de politiële infiltrant [codenaam 3] te introduceren. Daarvoor is het noodzakelijk dat [codenaam 1] en [codenaam 2] nog langer contact onderhouden met [medeverdachte 2] .

Daarnaast is een verdenking ontstaan jegens [medeverdachte 3] . [medeverdachte 3] wordt ervan verdacht dat hij zich, al dan niet samen met anderen, bezighoudt met internationale handel in harddrugs. Bekend is dat [medeverdachte 3] persoonlijk contact onderhoudt met (kader)leden van [club 1] [onderdeel club] in [plaats] en met diverse verdachten uit onderzoek Vidar. Daarnaast is zicht gekregen op internationale handel in verdovende middelen van verdachte [medeverdachte 3] , al dan niet in samenwerking met anderen waaronder leden van [club 1] [onderdeel club] ( [plaats] ). Hiervoor is [codenaam 1] benaderd door [medeverdachte 3] , die contacten heeft met onder meer verdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] en andere personen.

Gezien de duur van de stelselmatige informatie-inwinning, het aantal pseudokopen, de verklaring van [codenaam 1] over [medeverdachte 3] en diens samenwerking met [onderdeel club] en de komende introductie van de politiële infiltrant [codenaam 3] die zal gaan deelnemen aan de groep van personen die misdrijven pleegt of beraamt, vordert het onderzoek dringend dat wordt overgegaan tot (criminele) burgerinfiltratie van [codenaam 1] en [codenaam 2] .

Ondanks dat er zicht is op contacten tussen [lid club 2] [medeverdachte 2] en vooral [lid club 1] [medeverdachte 1] in de periodes waarin de pseudokopen plaatsvonden, is de inhoud van deze gesprekken grotendeels onbekend gebleven. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] spreken bijvoorbeeld af om elkaar te ontmoeten op locaties waar opname van vertrouwelijke communicatie lastig is zoals op de dijk en/of in het clubhuis van de [club 2] en/of [lid club 1] . Ook bellen zij via WhatsApp en spreken zij in verhullend taalgebruik. Ook verdachte [medeverdachte 3] schermt kennelijk zijn communicatie af, door gebruik te maken van een telefoon met een 'burner' en bij nieuwe transporten nieuwe telefoons te gebruiken.

De verwachting is dat de inzet van bijzondere opsporingsmiddelen – zoals opname van vertrouwelijke communicatie en/of het afluisteren van telefoons – ontoereikend zal zijn. De ervaring leert dat zowel bij de (internationale) handel in harddrugs als door (kader-)leden van outlaw motorcycle gangs gebruik wordt gemaakt van bestaande contacten en afgeschermde communicatiemethodes. Verder blijkt uit opgenomen communicatie dat verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zeer alert zijn op opsporingsambtenaren en - middelen.

Gezien de succesvolle afscherming, de actuele contacten van [medeverdachte 2] met de (kader-)leden van [onderdeel club] en met vicepresident [medeverdachte 1] in het bijzonder, het feit dat [medeverdachte 2] niet zelfstandig wil/kan handelen, het vertrouwen van [medeverdachte 2] in [codenaam 1] , het feit dat [medeverdachte 2] positief staat tegenover een ontmoeting met de 'baas' van [codenaam 2] , het feit dat [codenaam 1] is benaderd door [medeverdachte 3] die kennelijk samenwerkt met [lid club 1] [plaats] bij internationale handel in verdovende middelen en het vertrouwen van [medeverdachte 3] in [codenaam 1] vordert het onderzoek dringend de inzet van criminele burgerinfiltratie door [codenaam 1] .

Doel van deze inzet is informatie te achterhalen over de strafbare feiten waarvan [medeverdachte 2] , [betrokkene 2] , [medeverdachte 1] , [betrokkene 1] en [medeverdachte 3] worden verdacht en zo zicht te krijgen op de groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed, misdrijven worden beraamd of gepleegd zoals beschreven in voornoemde processen-verbaal van verdenking.

De door [codenaam 1] te verlenen bijstand aan de opsporing bestaat uit het deelnemen aan en of medewerking verlenen aan een groep van personen bestaande uit onder meer de verdachten [medeverdachte 2] , [betrokkene 2] (leden van [club 2] [plaats] ), [medeverdachte 1] , vicepresident van de [club 1] [plaats] , [onderdeel club] , [betrokkene 1] , [medeverdachte 3] en mogelijk andere leden van [lid club 1] [onderdeel club] . De verdenking bestaat dat de verdachten deel uitmaken van een groep van personen die zich bezighoudt met het beramen of plegen van misdrijven te weten de invoer en/of verwerking en/of uitvoer en/of handel in harddrugs zoals speed (amfetamine) en/of cocaïne dan wel de voorbereiding van die strafbare feiten. [codenaam 1] zal bemiddelen in de contacten tussen [medeverdachte 2] en [codenaam 2] , zodat deze laatste (nogmaals) partijen harddrugs van [medeverdachte 2] zal kunnen afnemen, om verder vertrouwen te wekken en vervolgens politiële infiltrant [codenaam 3] bij [medeverdachte 2] en de groep te kunnen introduceren. Ook zal [codenaam 1] contact onderhouden met [medeverdachte 3] en mogelijk een politiële infiltrant bij [medeverdachte 3] en de groep introduceren.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat het doel van de inzet van de criminele burgerinfiltrant helder is omschreven in het hierboven opgenomen proces-verbaal van aanvraag. De wijze waarop de bijstand wordt verleend om het gewenste doel te bereiken wordt weergegeven in de gesloten overeenkomst tot burgerinfiltratie. Het hof stelt vast dat het in deze gaat om een strafvorderlijk doel. Het doel is concreet en duidelijk beschreven.

Zware criminelen en criminele organisaties

Het moet gaan om zeer gesloten groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstige vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. De rechtbank heeft het volgende overwogen.

"De rechtbank is van oordeel dat deze randvoorwaarde valt te vereenzelvigen met het in voornoemde bepaling (art. 126w Sv) vervatte proportionaliteitsbeginsel. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel zullen bij de internationale drugshandel naar algemene ervaringsregels per definitie zware criminelen en criminele organisaties zijn betrokken. De rechtbank doelt daarbij in het bijzonder op de personen aan de top van de organisatie, dan wel de personen die het middenkader van de organisatie vormen. In het onderzoek Vidar is daarvan ook sprake geweest. (...) Het gaat in de zaak Vidar (...) om aanmerkelijke handelshoeveelheden harddrugs, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat de internationale handel in harddrugs de samenleving ernstig kan ontwrichten omdat achter die handel doorgaans een wereld van (grootschalige) georganiseerde en ondermijnende criminaliteit schuilgaat, waarbij het gebruik van (excessief) geweld niet geschuwd wordt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aan deze randvoorwaarde is voldaan."

Het hof overweegt aanvullend dat uit het dossier blijkt dat aan de aanvraag overeenkomst burgerinfiltratie begin 2019 vorm wordt gegeven. Op dat moment loopt het onderzoek Vidar bijna een jaar. Uit het opsporingsonderzoek dat tot dan toe heeft plaatsgevonden en de resultaten die dat heeft opgeleverd is de reële verdenking gerezen dat verdachten zich bezig houden met grootschalige internationale drugshandel. Op dat moment is er wel degelijk vrees voor ondermijnende criminaliteit. Het ging immers behalve om verdenking van grootschalige drugshandel, ook om export naar diverse landen waarbij (kader)leden van [club 1] en [club 2] volgens vaste patronen betrokken leken te zijn. In die zin kon naar het oordeel van het hof aangenomen worden dat er sprake was van zware criminaliteit en een criminele organisatie.

Zeer succesvolle afscherming van criminele activiteiten waardoor deze met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. De rechtbank heeft het volgende overwogen.

"De rechtbank is van oordeel dat deze voorwaarde valt te vereenzelvigen met het in artikel 126w, tweede lid, Sv vervatte subsidiariteitsbeginsel. Aan deze subsidiariteitseis is reeds voldaan, zoals hierboven is toegelicht."

Voorts overweegt het hof dat uit het proces-verbaal aanvraag overeenkomst burgerinfiltratie blijkt dat het gaat om een zeer gesloten groepering die zich succesvol weet af te schermen van de opsporingsautoriteiten. De verdachten zijn zeer alert op opsporingsambtenaren - en middelen. Er wordt bewust afgesproken op plekken waar het opnemen van vertrouwelijke communicatie niet of zeer moeizaam mogelijk is. In contacten wordt gebruik gemaakt van versluierend taalgebruik. Er wordt gebruik gemaakt van bestaande contacten en afgeschermde communicatiemethoden waardoor het voor politie en justitie moeilijk is om zicht te krijgen op deze gesloten groepering en de strafbare feiten die vermoedelijk worden begaan.

Alleen in hoge uitzonderingsgevallen

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. De rechtbank heeft het volgende overwogen.

"Dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant slechts in hoge uitzonderingsgevallen plaats mag vinden blijkt reeds uit de wettelijke voorwaarden voor die inzet. Hieruit kan worden afgeleid dat met de inzet zeer terughoudend moet worden omgegaan. Aan deze voorwaarde is reeds voldaan, zoals hierboven is toegelicht."

Strikte waarborgen

Het hof heeft geconstateerd dat in de motie Recourt, waarnaar in de Aanwijzing wordt verwezen, in de inleidende overwegingen de term "strikte waarborgen" wordt gebruikt en dat later in het verzoek aan de regering de term "zeer streng regime van waarborgen" is gebezigd. Het hof stelt vast dat de Aanwijzing spreekt van "strikte waarborgen" bij de inzet van een criminele burgerinfiltrant en dat ter beoordeling voorligt de vraag of aan die voorwaarden is voldaan.

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. De rechtbank heeft het volgende overwogen.

"Dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant moet plaatsvinden onder strikte voorwaarden blijkt reeds uit de wettelijke voorwaarden waaronder de inzet plaats mag vinden, maar ook uit de wijze waarop de infiltratie zal moeten worden uitgevoerd. De uitvoering zal geen afbreuk mogen doen aan de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. In de Aanwijzing is ten behoeve daarvan opgenomen dat bij de inzet van een criminele burgerinfiltrant steeds bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de betrouwbaarheid en de stuurbaarheid van de in te zetten burger. De burgerinfiltrant zal dan ook altijd begeleid moeten worden door een opgeleide begeleider van de afdeling Afgeschermde Operaties van de Landelijke Eenheid.

De rechtbank leidt uit het procesdossier af dat de opsporingsinstanties voortdurend toezicht hebben gehouden op [codenaam 1] 's handelen als criminele burgerinfiltrant. De geplande inzetten van [codenaam 1] zijn voorafgegaan door een briefing van het begeleidingsteam van [codenaam 1] . Dit begeleidingsteam bestond uit daartoe opgeleide WOD-begeleiders. Tijdens de briefing werden de opdracht en het doel van de inzet besproken. Na afloop van de inzet vond een debriefing plaats. Van de (de)briefings en inzetten zijn processen-verbaal opgemaakt. Ook is [codenaam 1] over de inzetten gehoord. Van deze verhoren zijn eveneens processen-verbaal opgemaakt. [codenaam 1] heeft naast de geplande inzetten contactmomenten met verdachten gehad zonder dat hiervoor opdracht is gegeven. [codenaam 1] woonde gedurende het onderzoek Vidar in de nabije omgeving van enkele verdachten en maakte deel uit van hun sociale netwerk. Van deze spontane contacten heeft [codenaam 1] het begeleidingsteam op de hoogte gesteld. Ook deze contacten zijn vastgelegd in processen-verbaal. De inzetten van [codenaam 1] zijn, voor zover operationeel mogelijk, opgenomen met opnameapparatuur. In de loop van het traject werd bovendien opnameapparatuur geplaatst in de woning van [codenaam 1] en in diens voertuig (waarin zich ook een camera bevond). De vele opgenomen gesprekken zijn woordelijk uitgewerkt en aan het dossier toegevoegd. Van de inzet is dus ruimschoots verslag opgemaakt.

De rechtbank merkt verder op dat uit het procesdossier niet gebleken is dat tijdens het onderzoek Vidar de integriteit van de opsporing op enig moment in het geding is gekomen. Zo is niet gebleken dat het Openbaar Ministerie de regie over en de controle op het handelen van [codenaam 1] kwijt is geraakt. Ook is niet gebleken dat [codenaam 1] op eigen houtje strafbare feiten is gaan plegen en via een dubbelspel misbruik heeft gemaakt van diens positie als criminele burgerinfiltrant. Uit de stukken komt het beeld naar voren dat [codenaam 1] stuurbaar en betrouwbaar was.

In het licht van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant heeft plaatsgevonden onder strikte waarborgen. Er is sprake geweest van een transparante procedure, waarbij het Openbaar Ministerie meer dan voldoende toezicht heeft gehouden op het verloop van het traject en heeft gezorgd voor een adequate verslaglegging op basis waarvan de inzet door de rechtbank kan worden gecontroleerd."

Het hof stelt verder vast dat in de overeenkomst tot burgerinfiltratie – die verderop in dit arrest nog nader wordt besproken – afspraken en voorwaarden zijn opgenomen waar [codenaam 1] zich aan moet houden. Van de inzet van [codenaam 1] is door de voortdurend meervoudige WOD begeleiding telkens verslag gedaan. Verder hebben de WOD-begeleiders als getuigen verklaard en een toelichting gegeven over de inrichting van hun begeleiding, bijvoorbeeld hoe de selectie van [codenaam 1] heeft plaatsgevonden, in welke frequentie zij contact hadden met [codenaam 1] en hoe de verslaglegging na afloop van een inzet plaatsvond.

Gelet op al deze omstandigheden concludeert het hof, met de rechtbank, dat aan de in de aanwijzing gestelde voorwaarde van inzet uitsluitend onder strikte waarborgen is voldaan, overigens ook in die zin dat het hof van oordeel is dat is voldaan aan een zeer streng regime van waarborgen.

Voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit

Dat is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit is reeds uitgewerkt bij de bespreking van respectievelijk het eerste en tweede lid van artikel 126w Sv.

De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van een groei-infiltrant

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op dit onderdeel een juiste afweging heeft gemaakt. De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen.

"In de Aanwijzing wordt bij de zin "De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van groei-infiltranten" in een voetnoot expliciet verwezen naar een uitlating van Minister Opstelten hieromtrent ("Zie pag. 20, Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr. 195"). De rechtbank leidt hieruit af dat het College daarmee tot uitdrukking brengt dat aan voornoemde voorwaarde de volgende uitleg gegeven dient te worden:

Minister Opstelten: (...) Het tweede punt betreft het korte traject. Het gaat er daarbij niet alleen om dat het een kort traject in tijd is. Het gaat primair om het doel van de inzet. Het moet een direct te bereiken doel zijn, zonder te veel tussenstappen. Dat wordt er ook mee aangegeven. De inzet leidt direct tot het verzamelen van het benodigde bewijs, bijvoorbeeld over een drugsdeal. Het gaat om een eenmalige inzet. Dat is hierbij het punt. Dit staat tegenover de niet toegestane langere trajecten, waarin meerdere stadia worden doorlopen om het doel te bereiken. Ik noem als voorbeeld: eerst een kleine drugsdeal organiseren, dan een iets grotere en daarna de grote klapper waarmee de hoofddader in beeld komt. Dat kan dus niet. Dan heb je een groeitraject.

De rechtbank constateert hier dat de Minister een striktere definitie hanteert van "groeiinfiltrant" dan de Enquêtecommissie (de commissie-Van Traa, hierna: Van Traa) in haar verslag van 22 november 1994 destijds heeft gedaan. De Enquêtecommissie definieerde een groei-infiltrant namelijk als een burgerinfiltrant die een belangrijke positie gegeven wordt ten opzichte van de organisatie waarin hij gaat infiltreren, opdat het mogelijk wordt dat hij vertrouwen wint bij de top van de criminele organisatie. Om de infiltrant te laten "groeien", moeten soms partijen drugs worden doorgelaten.

De rechtbank is in het licht van het vorenstaande van oordeel dat door het Openbaar Ministerie niet is voldaan aan de genoemde randvoorwaarde. In het onderzoek Vidar is geen sprake geweest van een kortstondig traject en een eenmalige inzet. Ook was het hoofddoel – vaststellen of uitsluiten van betrokkenheid van (leden van) [club 1] bij de internationale handel in harddrugs – niet direct te bereiken. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van het geheel kan bovendien worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie met de inzet zicht wilde krijgen op de opbouw en structuur van de organisatie en de personen die "boven" [medeverdachte 1] stonden, en/of de betrokkenheid van andere leden van [club 1] . Daartoe zijn meerdere stadia doorlopen om [codenaam 1] de organisatie binnen te laten dringen en daarin te laten groeien als compagnon van [medeverdachte 3] (traject-Finland/Australië en traject-Finland/Denemarken). De rechtbank is dan ook van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet aan zijn eigen regelgeving heeft gehouden. Dit levert een vormverzuim op ex artikel 359a Sv.

De rechtbank is van oordeel dat geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden aan dit vormverzuim. Zij overweegt hierover het volgende.

Om te beginnen valt de interpretatie die de Minister (en daarmee het Openbaar Ministerie) geeft aan het begrip groei-infiltrant niet geheel te rijmen met de aanleiding voor en het doel van het opheffen van het verbod, namelijk het doordringen tot criminele groepen zodat informatie kan worden verkregen vanuit de kern van de criminele groepering zelf: over de hoofdrolspelers, hun criminele activiteiten en over hun geldstromen, opdat deze hoofdrolspelers en criminele groeperingen aangepakt kunnen worden. Inherent aan infiltratie is dat sprake zal zijn van beïnvloeding van de groepering. Om geloofwaardig te zijn dient de infiltrant vaak een actieve rol te spelen in de groep. Hij dient betrokken te raken bij de groep van personen of de criminele organisatie om er vervolgens deel van uit te gaan maken, zodat hij informatie en bewijsmateriaal kan vergaren die nodig is in het belang van het onderzoek. Daartoe zal hij in meer of mindere mate in de groepering moeten groeien. Deze ongerijmdheid relativeert de hardheid van de door het Openbaar Ministerie gekozen lage drempel voor het begrip "groei-infiltrant" enigszins. De rechtbank merkt in dit verband op dat de veel hogere drempel van Van Traa's definitie van de groei-infiltrant bij lange na niet is gehaald.

Van groot belang is verder dat verdachten door het geconstateerde vormverzuim niet daadwerkelijk in hun verdediging zijn geschaad. Achterliggend belang van het "verbod" op criminele groei-infiltranten is namelijk dat geen afbreuk wordt gedaan aan de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Daarvan is, zoals uit het voorgaande mag blijken, geen sprake geweest. Anders dan bij de IRT-affaire is de opsporing niet "ontspoord" en evenmin zijn er onder verantwoordelijkheid van een officier van justitie (grote) hoeveelheden drugs op de markt terecht gekomen, zoals ten tijde van de IRT-affaire. Ten slotte kan niet worden gezegd dat door de wijze waarop en de mate waarin [codenaam 1] is ingezet in strijd is gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel."

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. Aanvullend overweegt het hof het volgende. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij infiltratie aan het begrip 'kort' en 'kortdurend' geen vastomlijnde of eenduidige betekenis kan worden gegeven. Het hof heeft in acht genomen naar welke definitie van de Minister in de Aanwijzing wordt verwezen. Daarnaast heeft het hof ook gezien dat in de Tweede Kamer is gedebatteerd over welke tijdsduur een infiltratietraject zou moeten hebben en dat er in het Kamerdebat verschillende beschrijvingen zijn gegeven waar het gaat om infiltratie. Of een inzet 'kortdurend' is zal afhangen van diverse factoren omdat een infiltrant tijd nodig heeft om te infiltreren. Een infiltrant moet vertrouwd raken met zijn rol en de omgeving waarin hij infiltreert wil zijn inzet functioneren. Hoe snel een en ander zal gaan zal ook afhangen van de (on)doorzichtigheid van een organisatie waarin wordt geïnfiltreerd. Voorgaande omstandigheden maken dat de definitie van kort in elke zaak een andere betekenis zal hebben. Veeleer zal met burgerinfiltratie de nodige tijd gemoeid zijn. Een en ander zal mede worden bepaald door de concrete omstandigheden van de specifieke zaak. Al het voorgaande bezien heeft de rechtbank een juiste afweging gemaakt en volgt het hof de rechtbank in haar conclusie.

Wat betreft de term groei-infiltrant overweegt het hof het volgende. Ook hier heeft het hof gezien dat de Minister een beperkte definitie heeft gegeven. Uit het Tweede Kamer debat zoals dat is gevoerd in het kader van de motie Recourt blijkt dat verschillende definities van een groei-infiltrant aan de orde zijn geweest waarbij de lengte van de inzet of het maken van 'carrière' onder meer onderwerp van het debat is geweest. Naar het oordeel van het hof is het belangrijk om ook hier te kijken naar het wezen en traject van de infiltratie. Bijvoorbeeld naar de tijd die is gemoeid met het vertrouwd raken met de organisatie, het vertrouwen winnen, maar ook de ondoorzichtigheid van de organisatie met eigen kenmerken, is een belangrijke factor. Gelet op die omstandigheden is het hof van oordeel dat de definitie en uitspraken van de Minister moeilijk vallen te rijmen met de uitvoeringspraktijk.

Desalniettemin heeft het Openbaar Ministerie er voor gekozen om de beperkte definitie in de aanwijzing op te nemen, zodat de rechtbank en ook het hof daaraan gebonden zijn en daaraan toetsen.

Deze toetsing verdient op grond van het bovenstaande evenwel een zekere nuancering.

Uit het dossier blijkt dat [codenaam 1] een jaar heeft gefungeerd als infiltrant. Er lopen op dat moment meerdere drugs-exporttrajecten naast elkaar waarin [codenaam 1] weliswaar meedraaide, maar op een beperkte manier. Hij verzamelde vooral informatie en verleende her en der hand - en spandiensten. In de criminele organisatie is hij niet opgeklommen. Zijn rol bleef beperkt tot een bijrol. Hij blijft bezig met het vergaren van informatie. De Minister heeft beschreven dat infiltratie beperkt dient te blijven tot de opsporing van een eenmalig concreet feit. Vastgesteld kan worden dat het daar in deze zaak niet om draait. Het gaat om een concrete verdenking, namelijk van de internationale handel in harddrugs, waarvoor in het kader van opsporing meer zicht op de criminele groepering van belang is. Bij het inzetten van [codenaam 1] bestonden er aanwijzingen en verdenkingen dat diverse activiteiten werden ontwikkeld voor harddrugslijnen naar verschillende landen. Het onderzoek richtte zich op een organisatie waarin verschillende trajecten naast elkaar liepen en waarbij het de opdracht was van de criminele burgerinfiltrant om informatie te verkrijgen over hoe de verhoudingen lagen en hoe de taken binnen de groep waren verdeeld, ook om zicht te krijgen op alle betrokken personen. Al die tijd bleef de rol van [codenaam 1] in de kern hetzelfde, hij vervulde een bijrol. Hoewel hij wel directer met de drugs in aanraking kwam, zo heeft hij drugs aangepakt en drugs verpakt, is hij niet opgeklommen in de organisatie. Hij liep mee met verdachte [medeverdachte 3] , was vaak diens chauffeur, en [codenaam 1] deelde de contacten die van belang konden zijn voor de drugshandel. In het proces-verbaal aanvraag verlenging overeenkomst burgerinfiltratie blijkt dat [codenaam 1] een faciliterende en bemiddelende rol zal innemen. De rol van de criminele burgerinfiltrant wordt telkens consequent beschreven. Vastgesteld kan worden dat aan de rol van [codenaam 1] in de laatste aanvraag voor een verlenging uitgebreider vorm wordt gegeven. Dit valt vooral te verklaren uit het feit dat er op dat moment meer activiteit is binnen de groep waarin wordt geïnfiltreerd. De verdenkingen breiden zich daarbij uit naar meerdere personen. [codenaam 1] verleent op dat moment bijstand en medewerking aan de groep en indien nodig bemiddelt hij in contacten. Het hof stelt ook vast dat uit de diverse processen-verbaal van aanvraag van burgerinfiltratie volgt dat het steeds de bedoeling is geweest en werd geprobeerd om de rol van [codenaam 1] kleiner te maken of hem uit het infiltratietraject te halen, maar dat dat door het vertrouwen dat binnen de organisatie in [codenaam 1] werd gesteld telkens vanwege uitlatingen of gedragingen van betrokkenen in die organisatie, niet lukte.

Deze aanvullende overwegingen maken dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat – zoals hierboven overwogen – het Openbaar Ministerie zich niet aan zijn eigen regelgeving heeft gehouden en dat dit in die zin een vormverzuim op ex artikel 359a Sv oplevert. Het hof is, op de hierboven door van de rechtbank aangehaalde gronden, van oordeel dat daaraan geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden.

Toestemming van de Minister

De laatste voorwaarde is dat de Minister toestemming moet geven voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant. Met de rechtbank stelt het hof vast dat Minister Grapperhaus – zij het via een in beknoptheid uitblinkende brief – op 21 maart 2019 toestemming heeft verleend voor de inzet van criminele burgerinfiltrant in het onderzoek Vidar.

Het hof stelt vast dat uit het dossier blijkt dat [codenaam 1] vanaf 1 maart 2019 formeel, op grond van de met hem gesloten overeenkomst, is ingezet als criminele burgerinfiltrant. Daarentegen blijkt wel dat [codenaam 1] in de periode tussen 1 maart 2019 en 21 maart 2019 feitelijk enkel is ingezet in het kader van een pseudokoop en de introductie van [codenaam 3] in dat kader bij verdachte [medeverdachte 2] . In die betreffende periode is het bevel tot pseudokoop/pseudodienstverlening en het bevel tot stelselmatig informatie-inwinning nog van kracht.

Uit het voorgaande blijkt aldus dat de door de Minister verleende toestemming te laat is verleend nu de overeenkomst tot burgerinfiltratie op 1 maart 2019 reeds is gesloten. Dit levert – hoe dan ook – een vormverzuim op. De door de advocaten-generaal naar voren gebrachte reden daarvoor, inhoudende dat de drukke agenda van de Minister daar de oorzaak van is, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het is de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie en de Minister dat dergelijke voorgeschreven handelingen op tijd worden gedaan.

Vervolgens dient het hof te beoordelen welke consequentie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden. Zoals hiervoor is overwogen zijn de door [codenaam 1] verrichte handelingen in de periode van 1 maart 2019 tot 21 maart 2019 gericht geweest op het tot stand brengen van een pseudokoop. Niet gebleken is, noch bestaat daar aanwijzing voor, dat [codenaam 1] opdrachten heeft verricht die verband hielden met het dan formeel al lopende infiltratie-traject. De opdrachten die [codenaam 1] in die periode wel heeft uitgevoerd werden verricht op basis van het bovenomschreven bevel tot pseudokoop/pseudodienstverlening en het bevel tot stelselmatig informatie-inwinning en zijn handelingen waren in die zin gedekt door die andere overeenkomsten waarvoor geen toestemming van de Minister is vereist. Gelet daarop zal het hof volstaan met de constatering dat er een vormverzuim is en daar geen consequenties aan verbinden nu de verdachte daardoor niet in zijn belangen is geschaad.

B – De feitelijke inzet van [codenaam 1] als burgerpseudokoper/-dienstverlener, burgerinformant en burgerinfiltrant

(...)

C – De betrouwbaarheid van [codenaam 1]

(...)

D – Schending van het Tallon-criterium?

(...)

E – Overige vormverzuimen

(...)"

Juridisch kader

2.3.1 De volgende bepalingen zijn van belang. - Artikel 126h lid 1 Sv:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd." - Artikel 126w Sv, geplaatst in de Tweede afdeling ("Burgerinfiltratie") van Titel VA ("Bijstand aan opsporing door burgers") van het Eerste Boek ("Algemeene bepalingen"):

"1. In een geval als bedoeld in artikel 126h, eerste lid, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door deel te nemen aan of medewerking te verlenen aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd.

Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126h, eerste lid, kan worden gegeven.

De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. een omschrijving van de groep van personen;

c. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld.

De overeenkomst tot infiltratie is schriftelijk en vermeldt:

a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, en

b. de geldigheidsduur van de overeenkomst.

De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan geen strafbare handelingen verrichten, tenzij vooraf schriftelijk toestemming door de officier van justitie is gegeven om dergelijke handelingen te verrichten. Bij dringende noodzaak kan de toestemming mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval de toestemming binnen drie dagen op schrift.

Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van de overeenkomst wordt beëindigd.

De overeenkomst kan schriftelijk worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. De officier van justitie legt de redenen daarvan uiterlijk binnen drie dagen schriftelijk vast." - Artikel 140a Sv:

"1. De ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.

Het opmaken van proces-verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten." - Artikel 131 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO):

"1. Het College van procureurs-generaal kan geen beslissingen nemen indien niet ten minste drie leden aanwezig zijn.

Het College neemt beslissingen bij meerderheid van stemmen.

Indien de stemmen staken, geeft de stem van de voorzitter de doorslag.

Bij reglement stelt het College nadere regels met betrekking tot zijn werkwijze en besluitvorming. Het reglement en wijzigingen daarvan behoeven de goedkeuring van Onze Minister. Het reglement of een wijziging daarvan wordt na de goedkeuring gepubliceerd in de Staatscourant.

In het reglement wordt in ieder geval geregeld in welke gevallen de voorzitter een voorgenomen beslissing aan Onze Minister voorlegt, daaronder zijn in ieder geval begrepen de beslissingen bedoeld in artikel 140a van het Wetboek van Strafvordering."

2.3.2 Verder is van belang de op 1 september 2014 in werking getreden Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Stcrt. 2014, 24442). Deze Aanwijzing moet worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 RO (vgl. HR 19 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8556) en houdt onder meer in:

"Hoofdstuk 1. ALGEMEEN

1.1. WET BIJZONDERE OPSPORINGSBEVOEGDHEDEN

Achtergrond

Op 1 februari 2000 is de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB) in werking getreden. Deze wet introduceerde in Boek I van het Wetboek van Strafvordering een regeling voor nieuwe opsporingsbevoegdheden en daarmee samenhangende procedures. Deze wet was een uitvloeisel van het onderzoek dat door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) is verricht naar de praktijk van de opsporing en de door deze commissie gedane normeringvoorstellen.

Deze Wet BOB bevat:

(...)

een regeling van verscheidene vormen van bijstand aan opsporing door burgers, zoals de art. 126v Sv-persoon, de burgerinfiltrant en de burgerpseudokoop - of dienstverlening;

(...)

Met deze wet kregen opsporingsmethoden die risicovol zijn voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die naar huidig inzicht een meer dan beperkte inbreuk kunnen maken op grondrechten van burgers, een specifieke basis in het Wetboek van Strafvordering.

(...)

Sinds de inwerkingtreding van de Wet BOB zijn op het gebied van de opsporingsbevoegdheden diverse nieuwe wetten in werking getreden (...) en zijn thans de bijzondere opsporingsbevoegdheden opgenomen in de titels IVa tot en met VC van Boek I van het Wetboek van Strafvordering.

Aanwijzing

(...)

Hoofdstuk 2. BIJZONDERE OPSPORINGSBEVOEGDHEDEN

(...)

2.9 POLITIËLE - EN BURGERINFILTRATIE

Algemeen

De bevoegdheid tot politiële - of burgerinfiltratie mag niet worden toegepast met het uitsluitende doel om de informatiepositie in een bepaald onderzoek te kunnen verbeteren. De inzet van deze bevoegdheid moet een strafvorderlijk doel dienen.

Burgerinfiltratie (artt. 126w/126x Sv) is slechts toegestaan indien een bevel tot politiële infiltratie (artt. 126h/126p Sv) in redelijkheid niet kan worden gegeven (subsidiariteiteis). De officier van justitie kan tot het oordeel komen dat een bevel politiële infiltratie in redelijkheid niet kan worden gegeven in het geval de infiltrant een zeer specifieke deskundigheid of positie nodig heeft om geloofwaardig te kunnen opereren in het criminele milieu, terwijl de politie niet beschikt over een opsporingsambtenaar met een dergelijke deskundigheid of positie.

Voor infiltratie (artt. 126h en 126w Sv) is vereist dat medewerking wordt verleend aan een groep van personen, waarbinnen zeer ernstige misdrijven worden beraamd of gepleegd. Er worden geen specifieke eisen gesteld aan de groep, dit kan ook een netwerk zijn of een legale organisatie waarbinnen een groep van personen zeer ernstige misdrijven beramen of plegen. (...)

(...)

Burgerinfiltratie

(...)

In de artt. 126w/126x Sv wordt geen onderscheid gemaakt tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten. Echter, gegeven het feit dat aan het werken met criminele burgerinfiltranten reële risico's zijn verbonden (zoals het gevaar van ongewenste verbindingen tussen de criminele infiltrant en de betrokken criminele groepering, het gevaar voor het weglekken van politie-informatie of het gevaar van verlies van regie en controleerbaarheid) heeft de Tweede Kamer destijds de motie Kalsbeek aanvaard waarin werd bepaald dat er een algemeen verbod gold op het inzetten van criminele burgerinfiltranten (Kamerstukken II 1998/99, 25 403 en 23 251, nr. 33). Later is daarop een uitzondering gemaakt als sprake is van een opsporingsonderzoek naar terroristische misdrijven (Kamerstukken II, 2002/03, 27 834, nr. 28).

Door de aanvaarding van de motie-Recourt (Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr. 192) is het algemeen verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten komen te vervallen, en is het mogelijk geworden om in bepaalde situaties criminele burgerinfiltranten in te zetten bij de aanpak van zware criminelen en criminele organisaties, die hun criminele activiteiten zeer succesvol afschermen en met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt. Alleen in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen mag die inzet plaatsvinden. Voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van groei-infiltranten.

Om te beoordelen of een potentiële burgerinfiltrant moet worden aangemerkt als een criminele burgerinfiltrant dient aan een aantal criteria te worden getoetst. Er is in ieder geval sprake van een criminele burgerinfiltrant indien de burger:

– actief is in hetzelfde criminele veld (dit is in ieder geval de burger die dezelfde soort delicten pleegt als de organisatie waarin hij moet infiltreren);

– binnen hetzelfde criminele milieu waarin hij verkeert, gaat infiltreren (dit is in ieder geval de burger die betrokken is bij het beramen of plegen van strafbare feiten binnen dezelfde criminele groepering waarin moet worden geïnfiltreerd);

– een relevant strafrechtelijk verleden heeft ten aanzien van de gepleegde of nog te plegen misdrijven waartegen het onderzoek zich richt. Met betrekking tot dit criterium dient gekeken te worden naar alle bij de politie en justitie beschikbare informatie.

Het hebben van een strafblad is op zichzelf dus niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een criminele burgerinfiltrant.

(...)

Procedure

De officier van justitie kan pas een bevel tot politiële infiltratie afgeven of een overeenkomst met een burger tot het verlenen van bijstand aan de opsporing (burgerinfiltratie) sluiten nadat het voornemen daartoe door de hoofdofficier van justitie van het betrokken parket via de CTC ter goedkeuring aan het College is voorgelegd en het College met dat voornemen heeft ingestemd.

Op grond van art. 131 Wet RO jo. art. 11 van het Reglement van Orde College van procureurs-generaal (Stcrt. 1999, 106) stelt het College de minister van Veiligheid en Justitie op de hoogte van het voornemen om een burgerinfiltrant in te zetten. Ingevolge de motie-Recourt is toestemming van de minister van Veiligheid en Justitie vereist voor de inzet van een criminele burgerinfiltrant.

Indien door het College een termijn is gesteld bij de verleende toestemming tot inzet van politiële - of burgerinfiltratie zal de zaak, voor de afloop van deze termijn, opnieuw ter toetsing voorgelegd moeten worden aan de CTC. De CTC zal hierop haar advies voorleggen aan het College.

(...)

Het schriftelijke document als bedoeld in de artt. 126w/126x lid 4 Sv zal bij de processtukken gevoegd moeten worden. In beginsel geldt dit niet ten aanzien van de schriftelijke overeenkomst die met de burger is gesloten omdat in deze overeenkomst gegevens kunnen zijn opgenomen die de identiteit van de burger kunnen verhullen. Deze gegevens moeten (voor de zekerheid) worden afgeschermd door bijvoorbeeld in de schriftelijke overeenkomst de burger aan te duiden onder een codenummer.

(...)

Begeleiding van burgers door opsporingsambtenaren in geval van burgerinfiltratie

Bij de inzet van een burgerinfiltrant dient in verband met de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing steeds bijzondere aandacht te worden besteed aan de betrouwbaarheid en de stuurbaarheid van de in te zetten burger. De burgerinfiltrant zal dan ook altijd begeleid moeten worden door een opgeleide begeleider van de afdeling Afgeschermde Operaties van de Landelijke Eenheid."

2.4.1 Artikel 126w Sv is ingevoerd bij de Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245. Artikel 126w Sv is in werking getreden op 1 februari 2000. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden houdt onder meer in: - de memorie van toelichting:

"De voorgestelde artikelen 126w en 126x maken geen onderscheid tussen criminele en niet criminele burgerinfiltranten. Zoals in het voorgaande uiteen gezet, wordt ervan uit gegaan dat van burgerinfiltratie alleen gebruik mag worden gemaakt als niet met politiële infiltratie kan worden volstaan. Burgerinfiltratie wordt zodoende zoveel mogelijk beperkt. Met de inzet van infiltratie door criminele burgers zal nog terughoudender moeten worden omgegaan. Dit zal worden geregeld in een richtlijn, waarin het onderstaande kabinetsstandpunt zal worden verwoord. «Het kabinet is van mening dat niet met criminele burgerinfiltranten behoort te worden gewerkt, maar is van oordeel dat in zeer uitzonderlijke gevallen en onder stringente voorwaarden de mogelijkheid moet bestaan om van het verbod om een criminele burgerinfiltrant in te zetten, ontheffing te verlenen ten behoeve van een kortstondige, eenmalige, overzichtelijke actie.

Een daartoe strekkende beslissing van het College van procureurs-generaal dient vooraf aan de minister van Justitie te worden voorgelegd.»

De eind 1996 door het College van procureurs-generaal vastgestelde voorlopige uitgangspunten met betrekking tot het inzetten van (bijzondere) opsporingsmethoden en - middelen treffen op dit punt reeds een voorlopige voorziening. Die voorziening luidt aldus:

«Met criminele burgerinfiltranten dient niet te worden gewerkt. Voor de politie en het openbaar ministerie geldt een verbod op het inzetten van criminele burgerinfiltranten.

Er kan zich evenwel een situatie voordoen waarbij door het inzetten van een criminele burgerinfiltrant op korte termijn een doorslaggevende stap in een onderzoek kan worden gezet. In zeer uitzonderlijke gevallen kan daarom worden besloten om ontheffing te verlenen van het bovengenoemde verbod.

Het moet dan gaan om een zaak waarin zeer zwaarwegende belangen op het spel staan. Als voorbeelden kunnen worden genoemd: ontvoeringen, gijzelingen, levensdelicten, aanslagen.

Vast zal moeten staan dat geen enkel ander middel meer ingezet kan worden en dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant met een grote mate van waarschijnlijkheid effectief zal zijn. Permanente controle door het openbaar ministerie moet gewaarborgd zijn en zeker moet zijn gesteld dat de infiltrant stuurbaar is. De inzet van de infiltrant zal daartoe zeer strak begeleid moeten worden.

Een criminele burgerinfiltrant kan niet worden ingezet bij projectmatige (dat wil zeggen langer durende) infiltratie. Dergelijke infiltratie kan uitsluitend door politie-infiltratieteams worden uitgevoerd. Een mogelijkheid tot ontheffing van het verbod op het inzetten van een criminele burgerinfiltrant staat uitsluitend open in geval het betreft een kortstondige, eenmalige, overzichtelijke activiteit.

De moeilijke doordringbaarheid van een crimineel milieu rechtvaardigt op zich niet de inzet van een criminele burgerinfiltrant. De politie-infiltrant is daarvoor de aangewezen weg. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin de inzet van een politie-infiltrant niet mogelijk is.

De ontheffing van het verbod op het inzetten van een criminele burgerinfiltrant wordt genomen door het College van Procureurs-generaal. De beslissing wordt voorbereid door de Centrale Toetsingscommissie.

Alvorens aan de ontheffing uitvoering wordt gegeven, wordt de beslissing van het College ter kennis gebracht van de minister van Justitie. De minister kan een ontheffing door het geven van een aanwijzing ongedaan maken.»"

(Kamerstukken II 1996/97, 25403, nr. 3, p. 47-48.) - de nota naar aanleiding van het verslag:

"De leden van de fractie van de PvdA stellen vast dat het wetsvoorstel geen onderscheid maakt tussen niet-criminele en criminele burgerinfiltranten, terwijl wel onderscheid wordt gemaakt tussen politiële en burgerinfiltranten. Zij geven aan, een nadere uitleg door de regering op prijs te stellen. Zij wijzen er op, dat de Raad van State geadviseerd heeft om het onderscheid wel in de wet vast te leggen, omdat het volgens de Raad te ver gaat om uitsluitend op basis van veranderlijke richtlijnen beperkingen te formuleren die in de tekst van de wet geen basis vinden. Deze leden wijzen er voorts op, dat Buruma en Muller van mening zijn dat wettelijk gezien de weg vrij is voor de burgerinfiltrant die onder regie van politie en justitie strafbare feiten pleegt, en dat Scheffers en De Vries menen dat een zo essentieel onderwerp niet in een richtlijn moet worden afgedaan. Zij vragen of de regering in deze pleidooien voor het in de wet vastleggen van het onderscheid tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten aanleiding ziet op haar standpunt terug te komen. Deze vraag wordt ook gesteld door leden van de fracties van VVD, D66 en SGP.

Voorop dient te staan, dat een groot aantal zaken, de burgerinfiltrant betreffend, in de wet zijn geregeld. Het tweede lid van artikel 126w legt vast, dat een burgerinfiltrant uitsluitend mag worden ingeschakeld indien politiële infiltratie niet tot de mogelijkheden behoort. Het zesde lid legt vast, dat de burgerinfiltrant geen strafbare handelingen mag verrichten, tenzij vooraf schriftelijk toestemming is gegeven om dergelijke handelingen te verrichten. Tenslotte is in het eerste lid neergelegd, dat het onderzoek de burgerinfiltratie dringend moet vorderen. In de wet zijn geen expliciete beperkingen gesteld aan de inzet van criminele burgerinfiltranten. De subsidiariteits - en proportionaliteitseis, die in het eerste lid is opgenomen, legt voor dergelijke beperkingen echter wel een basis. Deze eis impliceert, dat de officier van justitie zich zal moeten afvragen of het onderzoek daadwerkelijk de inzet van een criminele burgerinfiltrant eist. Het verbod op de inzet van criminele infiltranten vult deze eis aldus in, dat slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden de inzet van de criminele burgerinfiltrant is toegestaan.

Naar mijn mening verdient het geen aanbeveling, dit verbod explicieter in de wet op te nemen."

(Kamerstukken II 1997/98, 25403, nr. 7, p. 71.)

2.4.2 Verder is van belang de in het kader van de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel, en direct volgend op het aannemen daarvan, op 26 november 1998 door de Tweede Kamer aangenomen motie van het lid Kalsbeek-Jasperse (de motie Kalsbeek). Deze motie houdt in:

"De Kamer,

gehoord de beraadslaging,

overwegende, dat het werken met een criminele burgerinfiltrant een hoog processueel afbreukrisico kent;

overwegende, dat het handelen van een criminele burgerinfiltrant in het algemeen slecht controleerbaar is;

overwegende, dat door de vaak voorkomende zogenaamde «dubbele agenda» bij een criminele burgerinfiltrant slecht te controleren is of zijn handelen voldoet aan het Tallon-criterium;

spreekt uit, dat met criminele burgerinfiltranten niet dient te worden gewerkt en dat voor de politie en het Openbaar Ministerie een verbod geldt op het inzetten van criminele burgerinfiltranten,

en gaat over tot de orde van de dag."

(Kamerstukken II 1998/99, 25403 en 23251, nr. 33.)

2.4.3 Op 25 maart 2014, dus na de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, is door de Tweede Kamer aangenomen een motie van de leden Recourt, Van der Steur, Oskam, Van der Staaij en Helder (hierna: de motie Recourt). Deze motie houdt in:

"De Kamer,

gehoord de beraadslaging,

overwegende dat er zware criminelen en criminele organisaties zijn, die hun criminele activiteiten zeer succesvol afschermen en met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt;

overwegende dat bij deze vorm van zware criminaliteit de inzet van buitengewone opsporingsbevoegdheden, waaronder de inzet van de criminele burgerinfiltrant, noodzakelijk kan zijn;

overwegende dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant zeer zorgvuldig moet plaatsvinden vanwege de hoge processuele afbreukrisico's;

overwegende dat alleen in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen gewerkt moet kunnen worden met inzet van de criminele burgerinfiltrant;

verzoekt de regering, een criminele burgerinfiltrant alleen in te zetten: - als voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit; - onder een zeer streng regime van waarborgen; - bij zeer gesloten criminele groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit; - in korte trajecten, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van groei-infiltranten; - na toestemming van de minister van Veiligheid en Justitie;

verzoekt de regering voorts om, de Kamer jaarlijks te informeren over het aantal gevallen waarin een criminele burgerinfiltrant is ingezet;

verzoekt de regering eveneens om, de Kamer uiterlijk 1 januari 2017 te informeren middels een rapportage waarin in ieder geval wordt ingegaan op: - het soort zaken waarin een criminele burgerinfiltrant is ingezet; - het soort criminele fenomenen waarbij dit plaatsvindt; - de gemiddelde duur en effecten van de inzet; - de mogelijke alternatieven voor deze inzet; - een evaluatie op basis van praktijkervaring van de procedures bij inzet van de criminele burgerinfiltrant,

en gaat over tot de orde van de dag."

(Kamerstukken II 2013/14, 29279, nr. 192.)

2.5.1 Uit de vaststellingen van het hof volgt dat in deze zaak in de jaren 2019 en 2020 een 'criminele burgerinfiltrant' is ingezet. Het volgende juridische kader is hierbij van belang.

2.5.2 Op grond van artikel 126w Sv kan de officier van justitie met "een persoon die geen opsporingsambtenaar is" (hierna ook: een burgerinfiltrant) overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door deel te nemen aan of medewerking te verlenen aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd. De officier van justitie kan toepassing geven aan deze bevoegdheid als het onderzoek dit dringend vordert en het gaat om een geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Toepassing van deze bevoegdheid kan alleen plaatsvinden als de officier van justitie van oordeel is dat niet op grond van artikel 126h lid 1 Sv een bevel kan worden gegeven tot infiltratie door een opsporingsambtenaar. De uitvoering van deze bevoegdheid door de burgerinfiltrant is gebonden aan de in artikel 126w lid 3 en 6 Sv genoemde voorwaarden. Deze komen erop neer dat de burgerinfiltrant bij die uitvoering een persoon niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan waarop het opzet van die persoon tevoren al was gericht, en dat de burgerinfiltrant bij die uitvoering in beginsel geen strafbare handelingen mag verrichten.

2.5.3 De tekst van artikel 126w Sv stelt niet de beperking dat het de officier van justitie niet zou zijn toegestaan om toepassing te geven aan deze bevoegdheid ten aanzien van een 'criminele burgerinfiltrant'. Voor de toepassing van deze bepaling is uitsluitend van belang dat het gaat om een persoon die geen opsporingsambtenaar is. Wat betreft de onder 2.4 weergegeven moties is daarbij van belang dat deze de (meerderheids)opvatting van de Tweede Kamer op twee verschillende momenten in de tijd tot uitdrukking brengen over de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden door de politie en het openbaar ministerie toepassing zou mogen worden gegeven aan de bevoegdheid die artikel 126w Sv biedt om een burgerinfiltrant in te zetten. Het samenstel van deze moties brengt niet met zich dat, wat betreft de toepassing van artikel 126w Sv in de onder 2.5.1 genoemde periode, de wettelijke grondslag – in weerwil van de tekst van artikel 126w Sv – ontbrak. Wel komt in de onder 2.4 weergegeven parlementaire stukken naar voren dat heel terughoudend moet worden omgegaan met de inzet van 'criminele burgerinfiltranten' en dat die inzet dus slechts in zeer uitzonderlijke gevallen en met inachtneming van strikte waarborgen kan plaatsvinden. Tot die waarborgen worden in de onder 2.4.1 genoemde wetsgeschiedenis gerekend de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

2.5.4 Ook de onder 2.3.2 weergegeven Aanwijzing opsporingsbevoegdheden houdt – tegen de achtergrond van de omstandigheid dat het bij onder meer 'criminele burgerinfiltratie' gaat om een opsporingsmethode die risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing – in dat de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant' alleen in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen mag plaatsvinden, waarbij voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zoals deze onder 2.5.2 tot uitdrukking zijn gebracht, terwijl de inzet "kortdurend" moet zijn en geen gebruik mag worden gemaakt van "groei-infiltranten". Verder houdt de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden in dat de officier van justitie pas toepassing kan geven aan de bevoegdheid tot het inzetten van een burgerinfiltrant nadat het voornemen daartoe door de hoofdofficier van justitie van het betrokken parket via de centrale toetsingscommissie van het openbaar ministerie ter goedkeuring aan het college van procureurs-generaal is voorgelegd en dat college met dat voornemen heeft ingestemd. Vervolgens moet het college van procureurs-generaal de minister van Justitie en Veiligheid op de hoogte stellen van het voornemen om een burgerinfiltrant in te zetten en is toestemming van de minister vereist voor de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant'.

2.5.5 Voor de beoordeling door de rechter van de rechtmatigheid van de inzet van een ('criminele') burgerinfiltrant en van de betrouwbaarheid van de resultaten van die inzet, is van groot belang dat de rechter inzicht verkrijgt in het concrete verloop van de uitvoering van deze opsporingsmethode en in de contacten en interactie tussen de ('criminele') burgerinfiltrant en de verdachte(n) die daarbij hebben plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de eisen die in de wet en in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zijn gesteld aan deze opsporingsmethode, en van de in artikel 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in artikel 126aa en 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging moet inzicht geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de interactie tussen de ('criminele') burgerinfiltrant en de verdachte omvatten. (Vgl., over de zogenoemde Mr. Big-methode, HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982, rechtsoverweging 5.2.2.)

Het oordeel van de Hoge Raad

2.6.1 Het eerste cassatiemiddel berust op de opvatting dat voor de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant' een toereikende wettelijke grondslag ontbreekt en dat in het bijzonder artikel 126w Sv niet zo'n grondslag biedt. Gelet op wat onder 2.5.2 en 2.5.3 is vooropgesteld, is die opvatting onjuist.

2.6.2 Voor zover het tweede cassatiemiddel steunt op de opvatting dat de rechter bij de beoordeling van de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant' niet alleen moet nagaan of is voldaan aan de eisen die door de wet (artikel 126w Sv) en de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden aan die inzet worden gesteld, maar ook of is voldaan aan (aanvullende) eisen zoals deze tot uitdrukking komen in de motie Recourt, faalt het omdat die opvatting geen steun vindt in het recht.

2.6.3 Uit de onder 2.2.5 weergegeven overwegingen van het hof volgt dat het hof heeft onderzocht of bij de inzet van [codenaam 1] als 'criminele burgerinfiltrant' is voldaan aan de voorwaarden die artikel 126w Sv aan die inzet stelt. Daarbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, maar ook op de manier waarop de verslaglegging van die inzet heeft plaatsgevonden. Verder heeft het hof onderzocht of het college van procureurs-generaal tijdig heeft ingestemd met een overeenkomst tot burgerinfiltratie en de verlengingen en wijzigingen ervan, en of de minister van Justitie en Veiligheid tijdig op de hoogte is gesteld van de beslissing van het openbaar ministerie tot het inzetten van een 'criminele burgerinfiltrant'. Verder is het hof nagegaan of bij de inzet van [codenaam 1] als 'criminele burgerinfiltrant' de voorwaarden uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zijn nageleefd.

2.6.4 Het hof heeft naar aanleiding van het onder 2.6.3 bedoelde onderzoek geoordeeld dat zich vormverzuimen hebben voorgedaan ten aanzien van het moment waarop door het college van procureurs-generaal instemming is verleend met de overeenkomst tot burgerinfiltratie, het moment waarop het college van procureurs-generaal de minister van Justitie en Veiligheid op de hoogte heeft gebracht van de beslissing tot inzet van een 'criminele burgerinfiltrant', en in verband met de in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden gestelde voorwaarden dat de inzet van een 'criminele burgerinfiltrant' kortdurend moet zijn en dat er geen gebruik wordt gemaakt van 'groei-infiltranten'. Ten aanzien van deze laatste vormverzuimen heeft het hof overwogen dat geen sprake is geweest van "een kortstondig traject en een eenmalige inzet".

2.6.5 Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd uiteengezet dat en waarom aan de geconstateerde vormverzuimen geen rechtsgevolgen hoeven te worden verbonden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarbij is van belang dat het hof heeft vastgesteld dat de rol van [codenaam 1] beperkt bleef tot een bijrol. Verder is van belang dat het hof onder meer in de beschouwing heeft betrokken dat ten aanzien van het "verbod op criminele groei-infiltranten" de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad en dat met de manier waarop [codenaam 1] is ingezet als 'criminele burgerinfiltrant' geen afbreuk is gedaan aan de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing.

2.6.6 Voor zover het tweede cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het.

3 Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada, T. Kooijmans, F. Posthumus en R. Kuiper, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2026.

ECLI:NL:HR:2026:178 - Hoge Raad - 10 februari 2026

Formele relaties

Arrest inhoud

1 Procesverloop in cassatie

2 Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel

3 Algemeen standpunt van het Openbaar Ministerie

4 Oordeel van het hof

3 Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

4 Beslissing