ECLI:NL:HR:1994:ZC1357

• (ii) in dit exploit werd op de voet van art. 343 Rv. aangegeven dat het moest worden betekend aan het kantoor van de procureur bij wie Staalbouw in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen, maar ten gevolge van een vergissing werd (door vermelding van naam en adres) als zodanig aangewezen het kantoor van de procureur bij wie in eerste aanleg laatstelijk woonplaats was gekozen door EZH, en aan dit - binnen het arrondissement van voormelde Rechtbank gelegen - kantoor is het exploit ook in feite betekend;

• (iii) deze vergissing is eerst na afloop van de appeltermijn aan het licht gekomen;

• (iv) daarop heeft EZH op 31 januari 1990 - dus: vóór de dienende dag, aangezegd in het onder (i) genoemde exploit -, onder instandhouding van dat exploit, ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw een herstelexploit doen uitbrengen;

• (v) Staalbouw is op 1 maart 1990 niet verschenen, maar heeft het tegen haar verleende verstek nadien gezuiverd.

De Wet van 30 mei 1985, Stb. 304, strekt ertoe door de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen het aantal gevallen te doen verminderen waarin sprake zal zijn van een nietige dagvaarding. Aldus past deze wet in de deformaliseringstendens welke in de rechtspraak tot uiting komt. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het bij genoemde wet ingevoerde art. 93 Rv. aldus heeft uitgelegd dat het aantal gevallen waarin de rechter bij uitzondering de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken, zo beperkt mogelijk wordt gehouden (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107; vgl. ook HR 3 juli 1989, NJ 1990, 76). Met dit een en ander strookt: (1°) te aanvaarden dat voormeld exploit van 24 januari 1990 heeft te gelden als een exploit dat - op die datum (dus binnen de appeltermijn) - is uitgebracht, en (2°) dit exploit, nu het noch overeenkomstig art. 343, noch overeenkomstig art. 4 is uitgebracht en Staalbouw dan ook geen afschrift is gelaten, aan te merken als een (appel-)dagvaarding die in de zin van art. 92 Rv. leed aan een gebrek dat weliswaar nietigheid meebracht, doch dat bij een overeenkomstig deze bepaling uitgebracht exploit kon worden hersteld, en aldus ook is hersteld. Opmerking verdient daarbij dat blijkens de geschiedenis van voormelde wet aan de werking van een herstelexploit niet afdoet dat het wordt uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn: nodig, maar ook voldoende is dat het wordt uitgebracht vóór de dienende dag (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473), doch aan dat vereiste is te dezen voldaan. Waar het gebrek in de binnen de appeltermijn uitgebrachte appeldagvaarding rechtsgeldig is hersteld, is het hoger beroep tijdig ingesteld. Voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken valt niet te onderscheiden tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Staalbouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MBF begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris en aan de zijde van EZH op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.