ECLI:NL:RBDHA:2024:23747 - Rechtbank Den Haag - 20 december 2024

Team handel - voorzieningenrechter

zaak - / rolnummer: C/09/673803 / KG ZA 24-935

Vonnis in kort geding van 20 december 2024

in de zaak van

CATOM DISTRIBUTION B.V. te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mr. J.H.J. Bax en mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen:

**DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie, afdeling Commando Materieel en IT (Commit))**te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. D. Wolters Rückert en mr. T.M.O. Bottinga te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

FINCO SUPPLY & TRADING B.V. te Rotterdam

advocaten mr. J.M.M. van de Hel en mr. A.J.H. Kingma te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Catom', 'de Staat' en 'Finco'.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging met producties van de zijde van Finco; - de conclusie van antwoord met producties van de zijde van de Staat; - het bericht van mr. Bax aan de rechtbank waarin kenbaar is gemaakt dat de dagvaarding met producties 1-8 aan Finco is toegezonden, waarbij delen van de dagvaarding en producties 5 en 7 zijn weggelakt in verband met het bedrijfsvertrouwelijke karakter daarvan. Productie 9 is om die reden in het geheel niet overgelegd aan Finco; - de op 29 november 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Catom pleitnotities zijn overgelegd.

1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

2 Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1. Finco heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Catom en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Van de zijde van Catom en de Staat is daartegen geen verweer gevoerd. De vorderingen van Catom beogen te bewerkstelligen dat het Ministerie van Defensie wordt verboden om de aanbesteding in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden. Catom meent dat de opdracht in plaats daarvan aan haar moet worden gegund. Nu Finco aanvankelijk de voorlopig gegunde partij was, heeft zij zonder meer belang te mogen tussenkomen, gelet op de nadelige gevolgen die zij van een uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. De tussenkomst staat een voortvarende afdoening van dit kort geding ook niet in de weg. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. Finco is ter zitting toegelaten als tussenkomende partij.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1. Het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de levering van dieselbrandstof F-54 met 30% HVO. HVO staat voor Hydrotreated Vegetable Oil. Dit is een geavanceerde vorm van biodiesel die kan worden geproduceerd uit een breed scala van herbruikbare grondstoffen, zoals bijvoorbeeld: slachtafval, bosafval, gebruikte plantaardige oliën en andere organische restmaterialen. Tijdens de productie wordt waterstof aan het mengsel toegevoegd om een brandstof te creëren. Het mengsel moet zorgen voor een vermindering van CO2-uitstoot van de voertuigen van Defensie.

3.2. In het programma van eisen (hierna: PVE) zijn de eisen beschreven die Defensie stelt aan de dieselbrandstof F-54 met 30% HVO. Paragraaf 4 van het PVE bevat eisen met betrekking tot duurzaamheid van de biobrandstof. Zo bevat 4.3 de eis dat biobrandstof geproduceerd uit voedselgewassen, palm - en soja olie niet is toegestaan. 4.5 bepaalt dat ten tijde van de fysieke leveringen de leverancier is gecertificeerd volgens een erkend Duurzaamheidssysteem, goedgekeurd door de Europese Commissie.

4.10 van het PVE bepaalt:

"De Leverancier dient de Koper inzicht te geven in de gehele keten van de geleverde HVO om zodoende de herkomst en duurzaamheid van de grondstoffen te kunnen controleren en waarborgen."

3.3. In paragraaf 1.4 Functionele en/of technische specificaties van de Leidraad Europese Openbare Aanbesteding (hierna: de Aanbestedingsleidraad) staat het volgende vermeld:

"De functionele en/of technische eisen voor de uitvoering van de opdracht zijn omschreven in de programma's van eisen bijlage 2A, 2B en 2C bij deze leidraad.

Het door inschrijver te offreren product dient volledig te voldoen aan de eisen van bijlage 2A. Het voldoen aan de eisen dient door de inschrijver te worden aangetoond. Daartoe dient het volgende bij de inschrijving o.a. te worden gevoegd:

 Technical Data Sheet (TDS) van het aangeboden product;

 ISCC EU certificaat, of een gelijkwaardig certificeringssysteem welke in overeenstemming is met de laatste versie van de EU Directive (RED) en conform Energie voor Vervoer;

 Veiligheidsinformatieblad (VIB) van het Product in de Nederlandse taal;

 Verklaring (vormvrij) dat het aangeboden product voldoet aan alle eisen gesteld in bijlage 2A;

 Verklaring (vormvrij) dat het aangeboden product wordt geproduceerd en geleverd met een constante kwaliteit;

 Inzicht (vormvrij) gehele keten herkomst grondstoffen en productie HVO.

Inzicht keten afkomst HVO

Inschrijver dient inzicht te geven in de gehele keten van de geleverde HVO om zodoende de herkomst en duurzaamheid van de grondstoffen te kunnen controleren en waarborgen. Zie ook bijlage 2A, punt 4.10.(onderstreping, voorzieningenrechter)

Door in te schrijven verklaart u dat u voldoet aan alle gestelde eisen en voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken.

U moet er voor zorgen dat er geen misverstand kan ontstaan over de aanbieding in relatie tot de aangeboden prijs."

3.4. In de aanbesteding is het gunningscriterium 'laagste prijs' gehanteerd.

3.5. Catom heeft in haar inschrijving een schematisch overzicht opgenomen van de maatregelen die de producent waarbij zij de brandstof zal gaan inkopen neemt, om inzicht in de keten te houden en die te kunnen controleren.

3.6. Defensie heeft in totaal drie inschrijvingen ontvangen. Op 21 mei 2024 is de opdracht voorlopig gegund aan Finco, die met de laagste prijs had ingeschreven. Catom is als derde in de ranking geëindigd.

3.7. Catom kon zich niet verenigen met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure en heeft op 7 juni 2024 de Staat in kort geding gedagvaard. Catom heeft zich in die kortgedingdagvaarding op het standpunt gesteld, dat Defensie in haar ogen de voorgeschreven minimumeisen ten aanzien van de opdracht en de inschrijving niet handhaaft. Zij heeft uiteengezet dat de prijsstelling van Finco voor de biobrandstof met 30% HVO erop duidt, dat zij bij de aankoop van HVO gebruik maakt van een trader. Met de keuze voor een trader zou het in 4.10 van het PVE geëiste inzicht in de keten voor wat betreft de herkomst en duurzaamheid van de HVO noch bij de inschrijving, noch bij de uitvoering gegeven kunnen worden. Catom heeft primair gevorderd dat de inschrijving van Finco ongeldig verklaard moet worden. Subsidiair heeft zij gevorderd dat Defensie vanwege een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure gehouden is de lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. Als Defensie alsnog een opdracht wenst te gunnen, dan zou dat alleen mogen plaatsvinden na het doorlopen van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het fundamentele gebrek in de aanbestedingsprocedure zou er blijkens de eerste dagvaarding in bestaan dat Defensie kennelijk genoegen neemt met een papieren werkelijkheid voor wat betreft de herkomst van HVO, en eis 4.10 van het PVE dus onduidelijk is, aldus Catom.

3.8. Bij brief van 13 augustus 2024 heeft Defensie Finco bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing van 21 mei 2024 wordt ingetrokken. Het kort geding is daarna door Catom ingetrokken.

3.9. Defensie heeft bij brief van 29 augustus 2024 aan Catom bericht dat hij besloten heeft de aanbesteding in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden. Als reden daarvoor is gegeven dat in paragraaf 1.4 van de Aanbestedingsleidraad ten onrechte is opgenomen, dat inschrijvers al bij inschrijving inzicht dienen te geven in de gehele keten van de geleverde HVO om zo de herkomst en duurzaamheid van de grondstoffen te kunnen controleren en waarborgen. Defensie heeft toegelicht dat de uitvoeringseis van 4.10 van het PVE per abuis ook in paragraaf 1.4 van de aanbestedingsleidraad als inschrijvingseis is opgenomen. Bij inschrijving is een dergelijk vergaand inzicht nog niet te geven, aldus Defensie. Defensie concludeert daarbij dat Catom dat inzicht in haar inschrijving ook niet heeft geboden.

3.10. Catom heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat deze intrekkingsbeslissing van Defensie onrechtmatig is. Ook als aangenomen zou worden dat uitvoeringseis 4.10 'per abuis' een minimumeis is geworden, dan maakt dat de aanbestedingsprocedure niet fundamenteel gebrekkig, zo heeft Catom aangevoerd. Verder heeft Catom betwist dat zij in haar inschrijving geen inzicht heeft gegeven in de keten van de door haar te leveren HVO. Catom heeft toegelicht dat in haar inschrijving de hele keten schematisch inzichtelijk is gemaakt.

3.11. Defensie heeft bij brief van 25 september 2024 nader toegelicht waarom hij van oordeel is dat (ook) Catom niet heeft voldaan aan het geven van inzicht in de keten van de te leveren HVO. Ook uit het door Catom overgelegde schema volgt niet wat de herkomst van geleverde HVO is. Defensie heeft toegelicht dat dit ook niet mogelijk is, omdat nog geen sprake is van een concrete levering HVO; daar zal pas tijdens de uitvoering sprake van zijn. De herkomst en duurzaamheid van de grondstoffen van de daadwerkelijk geleverde HVO zal dus ook pas ná levering kunnen worden aangetoond. Defensie concludeert daarop dat het bieden van inzicht in de keten een uitvoeringseis en geen inschrijfeis behoort te zijn en er dus sprake is van een procedureel gebrek in de aanbesteding.

4 Het geschil

4.1. Catom vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

Subsidiair:

In alle gevallen:

Defensie te veroordelen in de kosten van het geding.

4.2. Daartoe voert Catom – samengevat – het volgende aan.

De twee redenen die Defensie heeft aangevoerd voor de intrekking van de aanbesteding zijn ondeugdelijk. Ten eerste meent Defensie ten onrechte dat er een fundamenteel/procedureel gebrek kleeft aan de aanbesteding. Zelfs als zou worden aangenomen dat eis 4.10 uit het PVE per abuis en ten onrechte een minimumeis is geworden waaraan op straffe van ongeldigheid moet zijn voldaan ten tijde van de inschrijving, geldt dat daarmee nog geen sprake is van een fundamenteel gebrek dat noopt tot heraanbesteding. Ten tweede meent Defensie ten onrechte dat ook Catom in de inschrijving het inzicht in de keten niet zou hebben geboden. Catom biedt – in tegenstelling tot de andere twee inschrijvers – weldegelijk inzicht in de keten. In het bijzonder heeft Catom inzichtelijk gemaakt dat en hoe zij de herkomst van de HVO aantoont bij levering. Het voornemen van Defensie om de opdracht ongewijzigd opnieuw aan te besteden is onrechtmatig, althans onvoldoende gemotiveerd. De redenen die Defensie noemt in de intrekkingsbeslissing kunnen dat voornemen niet dragen.

4.3. De Staat en Finco voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4. Finco vordert, – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Catom afwijst en Defensie gebiedt om de aanbestedingsprocedure ingetrokken te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, met veroordeling van Catom in de kosten van de procedure.

4.5. Voor zover nodig zullen de standpunten van Catom en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Finco hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1. In de kern ligt de vraag voor of Defensie de aanbestedingsprocedure voor de levering van dieselbrandstof F-54 met 30% HVO mocht intrekken. Aan die intrekking heeft Defensie ten grondslag gelegd dat in paragraaf 1.4 van de Aanbestedingsleidraad ten onrechte is vereist dat reeds bij inschrijving inzicht wordt gegeven in de gehele keten, om zo de herkomst en duurzaamheid van de biogrondstoffen te kunnen controleren en waarborgen. Defensie heeft toegelicht dat bij de uitvraag evident sprake is van een fout. De bij 1.4 opgenomen eis is geen inschrijvingseis maar een uitvoeringseis. Bij inschrijving is een dergelijk vergaand inzicht in de keten nog niet te geven, omdat van een concrete levering HVO – waarvan de herkomst en duurzaamheid kan worden gecontroleerd en gewaarborgd – nog geen sprake is. Defensie heeft dit standpunt ingenomen nadat Catom haar eerste kort geding procedure aanhangig had gemaakt. Ter zitting heeft de Staat toegelicht dat Defensie na bestudering van die dagvaarding (de dagvaarding van 7 juni 2024) en de aanbestedingsstukken heeft geconcludeerd dat geen enkele partij aan de gestelde inschrijvingseis van 1.4 (Inzicht keten afkomst HVO) van de Aanbestedingsleidraad kan voldoen. Daarbij is ook gebleken dat partijen paragraaf 1.4 verschillend hebben geïnterpreteerd. Defensie heeft daarop geconcludeerd dat de aanbesteding moet worden ingetrokken, waarna heraanbesteding zal volgen.

5.2. Catom heeft in deze procedure erkend dat geen enkele partij bij inschrijving inzicht kan leveren in de herkomst van geleverde HVO, maar zij heeft gesteld dat eis 1.4 desondanks voldoende duidelijk is. Volgens haar komt het bij de uitleg van wat bij die eis bedoeld is aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in de aanbestedingsstukken zijn gehanteerd. Catom meent dat zij, via het overzichtsschema van de door haar in te schakelen producent en met een uitleg van de wijze waarop die partij werkt, wel al aan de voorkant zeker stelt dat zij het gevraagde inzicht kan verstrekken. Daarmee meent Catom dat wordt bereikt wat Defensie met eis 1.4 heeft beoogd: inzicht in de geleverde HVO. Andere partijen hadden dit onderdeel van 1.4 van de Aanbestedingsleidraad ook op die wijze moeten begrijpen, voor zover ze dat niet ook zo hebben begrepen. Omdat Catom, anders dan bijvoorbeeld Finco, geen gebruik maakt van traders, maar rechtstreeks met een producent contracteert, kan zij het in 1.4 van de Aanbestedingsleidraad gevraagde inzicht vooraf verstrekken. Daarmee is er dus geen aanleiding voor intrekking van de aanbesteding en kan de opdracht aan Catom, als enige geldige inschrijver, worden gegund, aldus nog steeds Catom.

5.3. De vorderingen van Catom komen niet voor toewijzing in aanmerking. De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat de tekst van 1.4 van de Aanbestedingsleidraad niet eenduidig is. Uitgaande van de bewoordingen van die eis kan daaraan immers onmogelijk worden voldaan, nu geen enkele partij in staat is vooraf inzicht te geven in de gehele keten van de (in de toekomst te leveren) HVO. Ook Catom kan dit inzicht niet bieden. Dit is inherent aan de aard van de te leveren zaak: de concrete batches te leveren dieselbrandstof F-54 met 30% HVO zijn vanzelfsprekend nog niet beschikbaar, zodat het gevraagde inzicht vooraf niet kan worden geboden. De voorzieningenrechter acht het daarom zonder meer aannemelijk dat de in 4.10 PVE geformuleerde uitvoeringseis per abuis, althans op onjuiste gronden, ook als inschrijvingseis in 1.4 van de Aanbestedingsleidraad is terechtgekomen.

5.4. Het door Catom overgelegde schema (Inzicht keten HVO) voldoet ook niet aan eis 1.4. Het door Catom opgenomen overzicht vermeldt immers slechts in algemene zin dat de producent die Catom wil inschakelen er zorg voor draagt dat de (te leveren) grondstoffen voldoen aan haar duurzaamheidscriteria, en dat de herkomst van de grondstoffen langs bepaalde lijnen wordt gecontroleerd. Dat is echter niet wat is gevraagd. Evenmin betekent het opnemen van voormeld overzicht in de inschrijving dat Catoms inschrijving daarmee als enige als geldig zou moeten worden aangemerkt en alsnog gunning van de opdracht aan Catom zou moeten plaatsvinden. Daaraan staat de door Defensie gecreëerde onduidelijkheid/fout in de weg. In dat kader is nog relevant dat Finco te kennen heeft gegeven dat zij meende dat eis 1.4 impliceerde dat van haar werd verwacht in algemene zin te bevestigen dat over de geleverde HVO (na levering) het vereiste inzicht zal worden gegeven en zij die bevestiging daarom ook bij haar inschrijving heeft gegeven. Daarmee wordt eens te meer duidelijk dat van een eenduidige uitleg van eis 1.4 geen sprake is geweest.

5.5. Nu gebleken is van een evidente fout in de aanbestedingsprocedure heeft Defensie terecht geconcludeerd dat de aanbesteding moet worden ingetrokken. Die conclusie is ook in lijn met de vordering van Catom in haar dagvaarding van 7 juni 2024 (die is ingetrokken nadat Defensie kenbaar had gemaakt de gunningsbeslissing in te trekken). De huidige vorderingen van Catom, die neerkomen op een verbod voor Defensie om een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden en een verbod om uitvoering te geven aan de intrekkingsbeslissingen, worden dan ook afgewezen. Ook de vorderingen om de opdracht voorlopig aan Catom te gunnen en een nieuwe gunningsbeslissing te sturen aan alle betrokken inschrijvers zal worden afgewezen. Dat geldt ten slotte ook voor de subsidiaire vordering om de aanbestedingsprocedure conform paragraaf 3.7 van de Aanbestedingsleidraad voort te zetten. De evidente fout in de procedure noopt tot intrekking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding, waarna alle partijen desgewenst opnieuw tot inschrijving over kunnen gaan. Daarbij is gunstig dat partijen niet bekend zijn met elkaars inschrijvingen en de daarbij gehanteerde prijzen, zodat heraanbesteding zonder groot concurrentieprobleem zou moeten kunnen plaatsvinden.

5.6. Met afwijzing van de vorderingen van Catom, en de door Defensie geuite wens om tot heraanbesteding over te gaan, heeft Finco verder geen zelfstandig belang bij toewijzing van de door haar geformuleerde vordering, zodat die zal worden afgewezen.

5.7. Catom is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat en Finco worden voor ieder van hen begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 1.973,00

5.8. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1. wijst het gevorderde af;

6.2. veroordeelt Catom in de proceskosten van de Staat en Finco van telkens € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Catom niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Catom € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

6.3. veroordeelt Catom in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten zoals opgenomen onder 6.2, als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;

6.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2024.

ddg