ECLI:NL:PHR:2021:665 - Parket bij de Hoge Raad - 29 juni 2021
Arrest
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/03946 Datum 29 juni 2021 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 11 april 2011-31 december 2012
Nr. Gerechtshof BK-19/00124 Nr. Rechtbank 17/2856
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
1.1 De belanghebbende is een in Nederland gevestigde BV en onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij en haar (klein)dochter zijn opgericht met het oog op de overname, door private equity, van de Nederlandse [Y] -groep. Zij wil € 3.943.028 aan rente aftrekken op een lening van € 57 miljoen die haar is verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl, zulks met het oog op de aankoop van de [Y] -groep. [H] heeft die € 57 miljoen verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van een private equity fonds, waarin institutionele beleggers deelnemen die tevens aandeelhouder zijn in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl. Na aankoop is de [Y] -groep opgenomen in de fiscale eenheid van de belanghebbende en haar (klein)dochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende.
1.2 De inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend.
1.3 Middel (i) stelt dat door de voeging van de [Y] -groep in de fiscale eenheid met de belanghebbende de gelieerde lening geen verband meer houdt met de aandelen in de [Y] -groep in de zin van art. 10a Wet Vpb. Na voeging is de deelneming in de [Y] -groep immers fiscaal niet meer zichtbaar en staat de lening niet meer in verband met een besmette aandelenkoop, maar met de aan belanghebbende toegerekende vermogensbestanddelen van de [Y] -groep. Ik meen dat uit de wetsgeschiedenis van de overheveling van art. 15ad (oud) Wet Vpb (renteaftrektemporisering bij externe overnames met intern geleend geld) naar art. 10a Wet Vpb (renteaftrekweigering) blijkt dat het verband tussen de gelieerde lening en de besmette rechtshandeling niet verdwijnt door voeging van overnameholding en target. Art. 15ad (oud) Wet Vpb is afgeschaft uit een oogpunt van vereenvoudiging door uniformering (zelfde tegenbewijsregeling en zelfde rentaftrekbeperking bij externe overnames als bij de overige besmette rechtshandelingen in art. 10a) en het moet uitgesloten worden geacht dat de wetgever zou hebben beoogd om ontsmetting door voeging mogelijk te maken omdat hij daarmee zijn wet (onderdeel c van art. 10a(3) Wet Vpb) zinloos zou maken, hoewel hij het daar geregelde geval van externe overname voorheen wél afdekte met art. 15ad (oud) Wet Vpb. Ook de literatuur meent unaniem dat voeging niet ontsmet.
1.4 Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte onvoldoende schuldparallellie zag tussen belanghebbendes gelieerde lening ad € 57 miljoen en de externe geldverstrekking door de PEC-houders. Het Hof heeft – veronderstellend dat de PECs vreemd vermogen zijn, hetgeen de Inspecteur bestrijdt - zijn oordeel gebaseerd op uw maatstaf, gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98, en geconstateerd dat op drie van de vijf door u gegeven criteria de voorwaarden van de lening en de PECs uiteenlopen. Ook als zijn oordeel met betrekking tot het renteverschil niet overtuigend is, blijven twee ticks van de vijf over en blijft het Hof mijns inziens binnen de ruime beoordelingsruimte die u de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98.
1.5 Middel (iii) betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderslening niet aannemelijk zijn geworden, nu die lening onzakelijk zou zijn omgeleid. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ in uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 onjuist uitgelegd omdat de PECs-houdende subfondsen geen onderdeel zijn van het concern waartoe de belanghebbende behoort. Alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb kunnen onderdeel zijn van een concern in de zin van Mauritius, aldus ook de literatuur.
1.6 Ik maak uit het Mauritius-arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij ‘betrokkenen’ onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb (alleen) gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘alle betrokkenen’ en ‘concern’ in het Mauritius-arrest om een wijder gezelschap van deelnemers in de target en in de financiering daarvan kan gaan. Ik meen dat in belanghebbendes geval ook de subfondsen en de CVs onder die ‘betrokken’ deelnemers vallen, nu ook zij indirect aandeelhouder zijn naast financier en nu de belanghebbende, haar Luxemburgse moeder [H] en de subfondsen volgens ‘s Hofs vaststellingen alle onder de zeggenschap van dezelfde management company vallen. Ik merk daarbij op dat een omleiding ook langs een ‘synthetische’ tax haven kan lopen, i.e. een structuur in een Staat die weliswaar een vennootschapsbelasting heeft naar een vergelijkbaar tarief als Nederland, maar waar door het gebruik van hybride entiteiten en/of hybride financiering een veel lagere belastingdruk dan die van die reguliere vennootschapsbelasting bereikt kan worden, en dat het daarnaar ook uitziet in belanghebbendes geval. Daaraan kunnen volgens het Mauritius-arrest vermoedens worden ontleend, en volgens de feitenrechters heeft de belanghebbende niets aangevoerd waaruit kan volgen dat in Luxemburg (uiteindelijk) anders dan verwaarloosbaar belasting wordt betaald over de betaalde rente.
1.7 Middel (iv) bestrijdt ‘s Hofs feitelijke en bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente niet voldoende wordt geheven in Luxemburg. ‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie echter onaantastbaar.
1.8 Middel (v) voert een keur van EU-rechtelijke bezwaren aan tegen de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar gegeven dat art. 10a geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen, ontgaan die bezwaren mij enigszins. Veronderstelt men niettemin een belemmering van de EU-vestigings- of kapitaalsvrijheid, dan lijkt mij die gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Ik zie geen strijd met de door de belanghebbende aangehaalde HvJ-arresten Deister en Juhler, Eqiom en Enka en SIAT, noch met het recente arrest Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is geen blinde uitsluiting van een veel te ruime categorie in beginsel onverdachte gevallen (Eqiom en Enka), noch sluit het tegenbewijs uit of maakt het dat onmogelijk (Deister en Juhler), noch staat het discretie op basis van niet-objectieve en ongrijpbare criteria toe bij de vraag of een aftrekpost al dan niet aanvaard wordt (SIAT). In Lexel AB was – anders dan bij ons - een (bewijs)regeling mét onderscheid in geschil en ging het bovendien alleen over de armslengte van de leningvoorwaarden omdat kennelijk niet in geschil was wat in casu wél in geschil is, nl. of het creëren van de gelieerde lening zélf misbruik is.
1.9 Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
1.10 Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
2.1 De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en vanaf haar oprichting moeder van een fiscale eenheid met [A] BV (dochter) en [B] BV (kleindochter), die net als de belanghebbende zelf zijn opgericht met het oog op de overname van de [Y] BV en gelieerde entiteiten (de [Y] -groep) door: (i) [C-fund] , en (ii) [D-1] C.V. en [D-2] C.V. (de CVs). [C-fund] is een private equity fonds dat bestaat uit zes subfondsen: vier limited partnerships (LP's) naar het recht van Jersey en twee LP's naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de subfondsen zijn investeerders uit diverse landen, waaronder private equity fondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM.
2.2 De investeerders zijn limited partner in de subfondsen en daarmee capital commited aan [C-fund] . Met het bijeengebrachte eigen vermogen worden "equity and equity related investments" gedaan in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop.
2.3 Direct na de overname van de [Y] -groep is die groep in de fiscale eenheid gevoegd.
2.4 In geschil is (uiteindelijk) de aftrek in het verlengde eerste boekjaar 2011-2012 door belanghebbendes fiscale eenheid van € 3.943.028 aan rente die zij is verschuldigd aan haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl op de door [H] aan haar verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de aandelen in de [Y] -groep mede is gefinancierd. Die aankoop is mede gefinancierd met eigen vermogen en bankleningen (zie 2.8 hieronder).
2.5 Belanghebbendes moedervennootschap [H] is voor 79,45% in handen van [G] Sàrl, die beheerst wordt door de private equityfondsen [D] en [C] . [H] wordt voor de overige 18,12% middellijk gehouden door het management van de [Y] -groep en voor 2,41% door een Belgische private equity partij. Zie onderdeel 2.10 hieronder voor een structuuroverzicht.
2.6 [G] wordt voor 33,35% gehouden door de twee genoemde [D] CV’s en voor 65,85% door de genoemde subfondsen van [C-fund] , dat onderdeel is van [C] .
2.7 De zes subfondsen en de twee [D] CVs hebben individueel alle een kleiner dan 1/3e belang in de belanghebbende. Het management van de subfondsen is in handen van [C] ( [C] GP) en haar general partner [C] ( [C] Management Company). [D] administreert het verloop van de belangen voor de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [D] CVs is een [D] entiteit.
2.8 [B] BV is met het oog op de overname van de [Y] -groep als volgt gefinancierd: (i) een lening ad € 129 miljoen van externe banken; (ii) ee Rabobank heeft € 21 miljoen uitgeleend aan [X] BV (payment in kind faciliteit; hierna: PIK-lening), die dat heeft dooruitgeleend aan [B] ; (iii) [H] heeft € 43,7 miljoen eigen vermogen ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ; (iv) [H] heeft € 57 miljoen uitgeleend aan [X] BV, die dat heeft dooruitgeleend aan [B] , en € 237.500 rechtstreeks aan [B] BV (hierna: de aandeelhoudersleningen). De dooruitleningen zijn als gevolg van de fiscale eenheid niet zichtbaar. De aandeelhoudersleningen lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar.
2.9 Om de genoemde € 57 miljoen te kunnen uitlenen aan [X] BV heeft [H] voor hetzelfde bedrag preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeelhouders (i.e. de subfondsen en CVs) van haar grootmoeder ( [G] ). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. Ik leid uit het dossier af dat de subsfondsen en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen.
2.10 Na de verwerving van de [Y] -groep ziet de structuur er overzichtelijk als volgt uit:
2.11 In geschil is of de rente op de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb valt en daardoor van aftrek is uitgesloten, behoudens bewijs van zakelijkheid en zo ja, of dat bewijs is geleverd.
De Rechtbank Den Haag
2.12 Volgens de Rechtbank vallen de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb en is de rente in beginsel in aftrek beperkt. Zij verwerpt het standpunt dat door de voeging in de fiscale eenheid het voor toepassing van art. 10a vereiste verband tussen de acquisitie en de daarvoor gebruikte aandeelhoudersleningen is verbroken.
2.13 Het zakelijkheidsbewijs acht de Rechtbank vervolgens niet geleverd. De zakelijkheid van de acquisitie van de [Y] -groep is niet in geschil, maar ter zake van de aandeelhoudersleningen ziet de Rechtbank geen parallellie met de PECs omdat die laatste volgens de Rechtbank naar Nederlands recht geen leningen zijn. Zij baseert dat op het gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs slechts mogelijk is als de debiteur (het bestuur van [H] ) dat wenst en uitsluitend als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere verplichtingen kan voldoen. De Rechtbank meent daarom dat de PECs moeten worden gezien als inbreng van eigen vermogen. Hun yield is uitkering van winst en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen worden gezien, maakt dit niet anders.
2.14 Overige zakelijk overwegingen acht de Rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt. De Rechtbank ziet een omleiding van de financiering in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165
2.15 Evenmin heeft de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk gemaakt. De yield op de PECs komt in Luxemburg kennelijk wel in aftrek op de winst van [H] . Feitelijk wordt daardoor in Luxemburg over de aan [H] betaalde rente een belasting geheven naar een tarief dat veel lager is dan 10%.
2.16 De Rechtbank ziet tenslotte evenmin schending van EU-recht, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak X BV en X NV
2.17 Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Wat betreft de gevolgen van voeging voor het verband tussen de aandeelhouderleningen en de acquisitie overweegt hij dat zowel de bewoordingen van art. 10a als de wetsgeschiedenis erop wijst dat dat verband niet wordt verbroken. Door de Wet werken een winst vallen ook externe acquisities sinds 1 januari 2007 onder art. 10a Wet Vpb en is art. 15ad (oud) Wet Vpb vervallen. Dat het de bedoeling van de wetgever was om externe acquisities die na verwerving gevoegd worden onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen, volgt volgens het Hof uit de MvT bij die wet:
2.18 Het Italiaanse Telecomarrest HR BNB 2016/197
2.19 Bij de vraag of de belanghebbende voldoet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet Vpb veronderstelt het Hof dat de PECs fiscaalrechtelijk vreemd vermogen zijn. Voor de vraag of schuldparallellie met een externe schuld bestaat, is dan in de eerste plaats relevant of de subfondsen, die de aandeelhouderslening ad € 57.000.000 hebben gefinancierd met de PECs, niet-verbonden lichamen zijn;
2.20 Het Hof ziet verder een financieringsomleiding waarvan de belanghebbende de zakelijkheid aannemelijk moet maken: “5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van €57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [H] . Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [target] in de fondsstructuur als eigen vermogen - verstrekt door de achterliggende investeerders - zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de [D] CV's (…). Het op het niveau van het concern - dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur - aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [H] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [target] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is (…) geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de fïnancieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [H] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [H] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [H] in Nederland was gevestigd, dat de PEC-houders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”
2.21 Anders dan bij de parallellietoets, acht het Hof het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het Mauritius-arrest HRBNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende verbonden zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, acht het Hof daarom niet van belang. De subfondsen maken samen met [G] , [H] en belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 omdat (i) de subfondsen middellijk deelnemen in het kapitaal van [G] en [H] en uiteindelijk via belanghebbende in de [Y] -groep, en (ii) [C-fund] middellijk deelneemt aan de leiding van of toezicht op [H] .
2.22 Een compenserende heffing in Luxemburg in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb acht het Hof evenmin aannemelijk. De belanghebbende draagt de bewijslast dat [H] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalt over de rente op de aandeelhouderslening. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit een dergelijke heffing blijkt. Voor het geval [H] slechts een doorgeefluik zou zijn, in welk geval de compensatietoets bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen.
2.23 Het Hof acht art. 10a Wet Vpb tenslotte niet in strijd met EU-recht. Uit arresten zoals HR BNB 2013/137
2.24 Ook het beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ X BV en X NV, BNB 2018/92 en BNB 2019/17) heeft het Hof verworpen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat [H] in een fiscale eenheid zou hebben kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis.
3 Het geding in cassatie
3.1 Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft het voorwaardelijke incidentele beroep schriftelijk beantwoord.
3.2 De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte: (i) geoordeeld dat de voeging van de target in belanghebbendes fiscale eenheid het verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van de aandelen [Y] -groep niet wegneemt; (ii) onvoldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PECs aangenomen; (iii) zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderleningen niet aannemelijk geacht omdat de belanghebbende de omleiding langs [H] niet commercieel heeft verklaard. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ uit de onzakelijke-omleidingjurisprudentie verkeerd uitgelegd: de subfondsen zijn geen onderdeel van het ‘concern’ waartoe de belanghebbende behoort en de structuur is niet ‘volstrekt kunstmatig’ in de zin van de rechtspraak van het HvJ EU over misbruik van recht; (iv) compenserende heffing over de rente in Luxemburg niet aannemelijk geacht; (v) art. 10a Wet Vpb verenigbaar geacht met de EU-vestigingsvrijheid, ondanks anders aangevende rechtspraak van het HvJ EU, met name het arrest Lexel AB.
3.3 De Staatssecretaris bestrijdt het cassatieberoep van de belanghebbende. Voorwaardelijk incidenteel bestrijdt hij verder ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen en de belanghebbende geen samenwerkende groep zijn in de zin van art.10a(4) Wet Vpb. Zijns inziens is het begrip ‘samenwerkende groep’ een algemeen leerstuk in de belastingrechtspraak.
3.4 De belanghebbende en de Staatssecretaris hebben elkaar in het principale beroep van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft het incidentele beroep van de Staatssecretaris beantwoord, waarop de laatste heeft gerepliceerd. 4. Middel (i): lening-ontsmetting door voeging van detargetmet de belanghebbende? Parlementaire geschiedenis
4.1 Bij de Wet werken aan winst
4.2 De MvT bij de invoering van art. 10a en 15(4) Wet Vpb zegt het volgende over de strekking van art. 15(4) (oud) en eventuele samenloop met art. 10a: “Het voorgestelde vierde lid ziet in de eerste plaats op de situatie waarin een tussenhoudster een lening opneemt bij een verbonden lichaam en het bedrag van de lening aanwendt voor de verwerving van de aandelen in een ander, niet verbonden lichaam, waarmee de tussenhoudster vervolgens een fiscale eenheid aangaat. Voor zover voor de verwerving van de aandelen door het concern waartoe de tussenhoudster behoort als geheel gezien geen vreemd vermogen is aangetrokken, voorkomt het vierde lid dat de ter zake van de geldlening betaalde rente wordt afgezet tegen de winsten van het overgenomen lichaam. Hiertoe dient de winst van het overgenomen lichaam te worden geëlimineerd uit de winst van de combinatie. Hoewel de regeling zoals gezegd in eerste instantie ziet op renten van geldleningen die verband houden met de verwerving van aandelen in niet verbonden lichamen – dergelijke renten vallen in beginsel niet onder het bereik van het voorgestelde artikel 10a – is de regeling mede van toepassing op rente die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichamen. Toepassing van de regeling in artikel 15 blijft met betrekking tot die situaties uiteraard beperkt tot het gedeelte van dergelijke renten waarvan de aftrek onder het voorgestelde artikel 10a mogelijk blijft.” Literatuur
4.3 Volgens Strik
4.4 Van Strien
4.5 Marres
“De vergelijking met activa-en-passiva-transacties gaat mank indien dezelfde situatie (de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter gaat tot het vermogen van de belastingplichtige behoren) zonder afrekening wordt gecreëerd. Een voorbeeld is het geval waarin de dochtermaatschappij waarvan de aandelen zijn verworven met de belastingplichtige binnen
een fiscale eenheid wordt gevoegd.
4.6 Van Lindonk
4.7 Albert
4.8 De belanghebbende beroept zich onder meer op HR BNB 1998/193 (Trawler-arrest)
4.9 Het Hof baseert zich onder meer op HR BNB 2011/185.
4.10 De belanghebbende beroept zich verder op HR BNB 2016/197
2.8.3. Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 – de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort –, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet – de beperking van de renteaftrek – niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).” Dit arrest betrof dus niet een besmette aandelenkoop gevolgd door voeging, maar een besmette storting binnen een al bestaande fiscale eenheid. Het arrest lijkt mij daarom niet relevant, mede gegeven het in 4.9 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2011/185.
4.11 De belanghebbende beroept zich ook op HR BNB 2019/130,
4.12 Marres merkte in zijn noot in HR BNB 2019/130 op: “De Inspecteur verwijst in deze context nog naar vergelijkbare toerekeningsproblematiek in de context van art. 10a Wet VPB 1969 (zie onderdelen 6.7 t/m 6.9 van de conclusie), maar die problematiek biedt in deze context niet of nauwelijks relevante inzichten. Die bepaling gaat over het verband tussen schulden en rechtshandelingen, terwijl het hier gaat om de toerekening van schulden aan activa (zie onderdeel 7.6 van de conclusie).”
4.13 De andere arresten die de belanghebbende noemt, lijken mij niet relevant, omdat zij zien op wezenlijk andere vragen dan die naar de gevolgen van voeging in een fiscale eenheid van overnameholding en target voor de toepassing van de antimisbruikbepaling van art. 10a Wet Vpb. Belanghebbendes beroep op deze arresten is gebaseerd op consolidatietheoriën die mij niet relevant lijken omdat de 10a-crediteur ( [H] ) niet gevoegd is in de fiscale eenheid.
4.14 Het Hof Amsterdam heeft op 26 mei 2020
4.15 Op 21 oktober 2020
4.16 Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat de integratie van art. 15ad Wet Vpb (oud) in art. 10a Wet Vpb met de Wet Werken aan de winst diende tot vereenvoudiging door uniformering, met name door (i) het openen van dezelfde tegenbewijsmogelijkheden bij gelieerd gefinancierde externe overnames als bij de al in art. 10a genoemde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen en (ii) vervanging (voor de toekomst) van renteaftrektemporisering door renteaftrekweigering, net als bij de al in art. 10a besmet verklaarde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen.
4.17 De geciteerde literatuur ziet weliswaar enige mogelijkheden tot ontsmetting van 10a-leningen, maar (unaniem) niet bij voeging van target en groepsdebiteur in een fiscale eenheid. Ook de feitenrechtspraak is daar eensgezind over: geen ontsmetting.
4.18 Uit HR BNB 2016/197
4.19 Ik meen dat middel (i) strandt.
4.20 Ik merk op dat als u daar anders over denkt, de zaak terug moet naar de feitenrechter, omdat de fiscus gesteld heeft dat de PECs geen lening zijn, maar eigen vermogen. Het Hof heeft die stelling niet behandeld, maar verondersteld dat de PEC’s vreemd vermogen zijn. Zijn de PECs eigen vermogen, dan kan van schuldparallellie uiteraard hoe dan ook geen sprake zijn.
5 Middel (ii): parallellie – de aandeelhouderslening ad € 57 miljoen en de PECs
5.1 In 2011 en 2012 luidde art. 10a(1) en (3) Wet Vpb 1969 als volgt: “1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: (…); c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. (..). 3. Het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (….), behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat (….) aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”
5.2 Uw rechtspraak biedt in hoofdzaak twee mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid van ex art. 10a Wet Vpb besmette leningen: (i) bewijs dat zij in wezen aan een derde financier zijn verschuldigd (schuldparallellie: HR BNB2017/156, r.o. 2.4.5.3) of (ii) directe financiering: bewijs dat het voor de leningen gebruikte eigen concern-vermogen niet onzakelijk is omgeleid langs een feitelijke of synthetische tax haven (HR BNB 2015/165 (Mauritius), r.o. 3.1.3). Belanghebbendes middel (ii) bepleit schuldparallellie en haar middel (iii) (onderdeel 6 hierna) betoogt dat het Hof ten onrechte niet aannemelijk achtte dat het eigen vermogen niet is omgeleid langs een synthetische tax haven om daar omgezet te worden in vreemd vermogen.
5.3 De belanghebbende ziet, anders dan het Hof, parallellie tussen de aandeelhouderslening ad € 57 miljoen van [H] aan de belanghebbende en de PECs die [H] heeft uitgegeven aan de subfondsen. Het Hof heeft in het midden gelaten of de PECs naar Nederlands belastingrecht vreemd of eigen vermogen zijn, maar heeft verondersteld dat zij vreemd vermogen zijn.
5.4 Uit HR BNB 2017/156
5.5 Voor schuldparallellie is mijns inziens op zichzelf niet fataal dat de PECs fiscaal hybride zijn en de aandeelhouderslening niet, als de voor de aandeelhouderslening gebruikte middelen uiteindelijk maar traceerbaar van niet-gelieerde derden afkomstig zijn.
5.6 De belanghebbende moest voor schuldparallellie aannemelijk maken dat (i) haar aandeelhouderslening en de door [H] uitgegeven PECs parallel liepen in elk geval qua omvang, looptijd, aflossingsschema, rentevoet en moment van aangaan, en (ii) achter die PECs één of meer ongelieerde financiers zaten.
5.7 Het Hof heeft – ervan uitgaande dat de PECs die [H] heeft uitgegeven naar Nederlands belastingrecht als vreemd vermogen kunnen gelden – vastgesteld dat de aandeelhouderslening ad € 57 miljoen en de PECs ad € 57 miljoen qua looptijd en aflossingsvoorwaarden (aanzienlijk) uiteen lopen. De belanghebbende bestrijdt dat niet, maar acht dat – anders dan u – niet of minder relevant. Ook als men niet overtuigd is van de juistheid van ‘s Hofs oordeel dat ook de rente (uiteindelijk) aanzienlijk uiteenloopt als gevolg van de samengesteldheid ervan, staat vast dat het Hof de gestelde parallellie heeft onderzocht op basis van de door u aangegeven criteria en dus de juiste maatstaf heeft gebruikt, alsmede dat de aandeelhouderslening en de PECs in elk geval op twee van de vijf door u aangegeven beoordelingscriteria (aanzienlijk) uiteenlopen.
5.8 Dat zo zijnde, meen ik dat het Hof (ruim) binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid is gebleven die u de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in de genoemde arresten HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98, zodat de juistheid van zijn oordeel in cassatie niet kan worden getoetst.
5.9 Ik meen daarom dat middel (ii) niet tot cassatie leidt. 6. Middel (iii) – (on)aannemelijkheid van zakelijke redenen voor aandeelhoudersleningen Bewijslastverdeling
6.1 De belanghebbende bestrijdt in de eerste plaats de bewijslastverdeling: art. 10a Wet Vpb legt – in elk geval Europeesrechtelijk – de initiële bewijslast van misbruik onvoldoende bij de Inspecteur; die zou geen begin van bewijs van misbruik hoeven te leveren. Zij verwijst op dit punt verder naar haar middel (v) over schending van de vestigingsvrijheid en ook ik zal in dat kader (onderdeel 8 hieronder) ingaan op de bewijslastverdeling in art. 10a Wet Vpb. Omleiding binnen een “concern”
6.2 Daarnaast bestrijdt middel (iii) ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen, hoewel niet ‘verbonden’ met de belanghebbende in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, wel met de belanghebbende gelieerd zijn in een ‘concern’ in de zin van uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 en dat daarom sprake is van een onzakelijke financieringsomleiding binnen concern, nl. via [H] in Luxemburg.
6.3 In het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165
3.1.1. (…). Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.
3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.
3.1.3. Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (…) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan. (…).
3.5. Het middel (…) van de Staatssecretaris (…) betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [B] via [D]. Het middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de (…) de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige. Het Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [B] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D], welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.”
6.4 De vraag is of het gebruikte begrip “concern” alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb omvat of een ruimere groep van gelieerde financiers, zoals in casu de subfondsen en de CVs, die niet alleen PEC-financier, maar ook middellijk aandeelhouder zijn in de belanghebbende, via [G] en [H] .
6.5 Het Hof heeft over de liaisons dangereuses tussen de PEC-houders en belanghebbende als volgt overwogen: “5.23 (….). In het onderhavige geval nemen de PEC-houders middellijk deel in het kapitaal van [G] en daarmee in [H] (en uiteindelijk via belanghebbende in [Y] ). Bovendien heeft [C] Management Company dan wel [C] GP blijkens de melding bij de NMa de volledige zeggenschap over [Y] (zie 2.15). Uit de statuten van [G] blijkt bovendien dat [C-fund] vier van de vijf(of vijf van de zes) bestuurders van [G] benoemt, waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.20). Op haar beurt benoemt [G] drie van de vijf(of vier van de zes) bestuurders van [H] , waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.21). Hieruit blijkt dat [C-fund] middellijk deelneemt aan de leiding van, dan wel het toezicht op, [H] . Bovendien geldt voor de [D] CV's een vijfjarige 'lock-up' ten aanzien van hun belangen in [G] , heeft [C-fund] een voorkeursrecht indien de andere aandeelhouders in [G] hun belang willen verkopen, hebben de aandeelhouders bij een verkoop van aandelen door één aandeelhouder het recht hun belang in [G] onder dezelfde voorwaarden te verkopen ('tag along right'), en kan [C-fund] de [D] CV's, [L] en [K] verplichten hun belang te verkopen wanneer [C-fund] zijn belang in [G] wil verkopen ('drag along right') (zie 2.20). Al deze omstandigheden tezamen brengen mee dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur, onder leiding van [C] GP dan wel [C] Management Company. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende, [H] , [G] , en de PEC-houders tot hetzelfde 'concern' behoren in de zin van het Mauritiusarrest.”
6.6 De belanghebbende bestrijdt dit oordeel met citaten uit de wetgeschiedenis en de literatuur.
6.7 Op deze kwestie ben ik al ingegaan in de onderdelen 7.10 e.v. van de conclusie in de bij u aanhangige zaak nr. 20/02096.
6.8 Ik herhaal in dit verband (zie onderdeel 7.15 van de conclusie in de aanhangige zaak nr. 20/02096 en daarvoor al onderdeel 5.38 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak 19/02596
6.9 De belanghebbende wijst er op dat in de wetsgeschiedenis
6.10 De enige die dat weet, bent u, dus ik stel voor dat u het verlossende woord spreekt.
6.11 Ik meen dat ook middel (iii) strandt.
7 Middel (iv) - compenserende heffing over de rente op de aandeelhouderslening
7.1 De belanghebbende betoogt dat niet in geschil was dat [H] in Luxemburg als inwoner onderworpen was aan de belastingheffing, noch dat het tarief in Luxemburg meer dan 10% bedroeg en dat bewijslevering door de belanghebbende daarom niet aan de orde zou zijn. Dat ontgaat mij. De bewijslast dat ofwel [H] ofwel degenen aan wie [H] doorbetaalde (als [H] slechts een doorgeefluik zou zijn) aan relevante belastingheffing over de rente waren onderworpen, rust op de belanghebbende. Dat [H] in Luxemburg was onderworpen en dat het algemene tarief daar hoger is dan 10% is, is irrelevant, nu daarmee geenszins aannemelijk wordt dat [H] effectief meer dan 10% betaalde over de rente, en nog minder dat degenen aan wie zij eventueel aftrekbaar doorbetaalde effectief meer dan 10% betaalden over de doorbetaalde rente.
7.2 De blote stelling dat [H] meer dan 10% betaalde, is geen bewijs. De blote stelling dat [H] geen of hoogstens verwaarloosbare verliezen had, is geen bewijs. De blote stelling dat gekeken zou moeten worden naar de financiers voorbij [H] , is geen bewijs.
7.3 Als [H] of haar financiers, zoals de belanghebbende suggereert, daadwerkelijk meer dan 10% Luxemburgse belasting over de rente betaalde(n), was het voor haar administratief eenvoudig geweest om aldus luidende aanslagen van de Luxemburgse belastingautoriteiten of betalingsbewijzen van de Luxemburgse Ontvanger over te leggen.
7.4 ‘ ‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie onaantastbaar.
7.5 Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, verwijs ik naar onderdeel 8.10 hieronder.
7.6 Ik meen dat ook middel (iv) strandt.
8 Middel (v): een EU-rechtelijk schot hagel
8.1 Het Hof heeft geoordeeld dat onder vigeur van art. 10a(3)(a) Wet Vpb renteaftrek alleen beschikbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt die de conclusie kunnen dragen dat de redenen voor het aangaan van de schuld in het door de wet omschreven geval zakelijk waren. Hij heeft verder geoordeeld dat de belanghebbende in overeenstemming met het EU-recht zonder buitensporige administratieve moeite bewijs kon aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijk aandoende financieringsstructuur. Het Hof heeft daarbij naar HR BNB 2013/137
8.2 Ook in de zaak HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom)
8.3 Volgens de belanghebbende volgt uit HvJ T Danmark
8.4 Vast staat dat art. 10a Wet Vpb ‘onmiskenbaar’
8.5 De belanghebbende beroept zich onder meer op HvJ Deister en Juhler,
8.6 Ook in de door de belanghebbende aangevoerde zaak Eqiom en Enka
8.7 De Inspecteur heeft in casu aannemelijk gemaakt dat (i) een acquisitie met een gelieerde lening is gefinancierd, (ii) de target door de acquisitie gelieerd is geworden en (iii) de interne eigen-vermogenfinanciering vanuit de EV-verschaffers is omgeleid via (de subfondsen en CVs en) [H] en daar is omgezet in vreemd vermogen en (iv) de winstgevende target gevoegd is met de concerndebiteur, waardoor intraconcern een grondslageroderende rentestroom is gaan lopen vanuit Nederland naar een Luxemburgse hybride configuratie waarvan de belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dat die belasting betaalt. De belanghebbende kon vervolgens met alle middelen, zonder enige administratieve of andere beperking, zakelijke motieven aannemelijk maken voor deze geldomleiding en -omzetting. Dat heeft zij volgens de feitenrechters echter niet gedaan.
8.8 Mijns inziens staat noch de bewijslastverdeling in, noch de bewijslast volgend uit art. 10a Wet Vpb op gespannen voet met het EU-recht.
8.9 Middel (v) betoogt ook dat het Hof van een te ruim misbruikconcept is uitgegaan ten opzichte van het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat in casu sprake is van een ‘reële fondsstructuur’. Dat lijkt mij niet relevant, want hoe reëel de fondsaanwezigheid in Luxemburg ook moge zijn, het gaat niet om de redenen voor het bestaan van het fonds, maar om de redenen voor het omleiden van eigen vermogen van (uiteindelijk) institutionele beleggers langs een laag of niet-belast hybride Luxemburgs punt van omzetting in vreemd vermogen, een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de target door het beleggingsfonds. Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie de concrete transacties, met name de omzetting van eigen beleggingsvermogen in vreemd vermogen verstrekt door een gelieerde entiteit waarbij die transacties zodanig vorm zijn gegeven dat een deduction/no inclusion geval ontstaat, althans het vermoeden daarvan gerechtvaardigd is en de bewijslast van het tegendeel dus bij de belanghebbende ligt. De ‘realiteit’ van de fondsstructuur doet daarvoor niet ter zake.
8.10 Art. 10a Wet Vpb maakt trouwens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik zie daarom geen aanleiding om alle EU-rechtelijke hagelkorrels op te rapen. Ik ga hieronder alleen nog in op het door de belanghebbende ingeroepen recente HvJ-arrest Lexel AB en op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals door het HvJ toegepast in de zaak SIAT.
8.11 Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap die normaal onderworpen was aan de reguliere vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar volgens de feitenrechters aan een hybride configuratie die zonder – niet-geleverd – tegenbewijs vermoed wordt een – in mijn woorden – synthetische tax haven te zijn en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid.
8.12 De belanghebbende wijst op de recente zaak Lexel AB
8.13 De geciteerde r.o. 56 suggereert dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van misbruik geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak Thin Cap GLO
8.14 R.o. 56 van Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig – aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en overkill. Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de leningvoorwaarden niet deugen, zodat het HvJ alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de creatie van de interne lening zelf gaat (de ‘omleiding’). Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.
8.15 Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in BNB 2021/75 de zaak Lexel onder meer als volgt:
“5. […] Nu is het niet zeker dat het Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen over art. 10a Wet Vpb 1969 (ervan uitgaande dat die bepaling geacht wordt de vestigingsvrijheid – of eventueel de vrijheid van kapitaalverkeer – te belemmeren), maar het lijkt er wel op (zie onderdeel 9). Het Hof van Justitie houdt mijns inziens onvoldoende rekening met het voorwerp en het doel van de verschillende aftrekbeperkingen, dus met het type misbruik dat zij trachten te bestrijden. Dat is bij de hier onderzochte Zweedse regeling en bij art. 10a, anders dan bij de regeling in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,
8.16 Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme profit shifting’
8.17 Het beroep op Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat, zoals hierboven opgemerkt, art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende in cassatie geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in Lexel, heeft het HvJ bovendien, zoals hierboven al bleek, ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak X BV en X NV
8.18 Lexel ABhelpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest.
8.19 Middel (v) doet met verwijzing naar de zaak HvJ SIAT
8.20 Ik meen dat ook middel (v) strandt. 9. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris
9.1 De Staatssecretaris heeft zijn incidentele cassatieberoep, over de ‘samenwerkende groep’ ‘voorwaardelijk’ ingesteld. Nu mijns inziens de voorwaarde (het doel treffen van het cassatieberoep van de belanghebbende) niet wordt vervuld, komt het incidentele cassatieberoep mijns inziens niet aan snee.
9.2 Overigens acht ik het ongegrond. Ik verwijs naar onderdeel 10 van de conclusie van 31 januari 2020 in de bij u aanhangige zaak met nummer 19/02596.
10 Conclusie
Ik geef u in overweging belanghebbendes beroep in cassatie ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Rechtbank Den Haag 13 december 2018, nr. SGR 17/2856, ECLI:NL:RBDHA:2018:16059, V-N 2019/40.2.5 en NLF 2019/1538 m.nt. Van Lindonk.
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 m.nt. R.J. de Vries.
HvJ EU 22 februari 2018, nrs C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, na conclusie Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92 m.nt. R.J. de Vries.
Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2020, nr. BK-19/0024, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, V-N 2021/4.1.2; NLF 2020/2438 m.nt. Van Lindonk en NTFR2020/3316 m.nt. J. Bierman.
Kamerstukken II 2005/2006, 30 752, nr. 3, p. 19 en 21.
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 m.nt. O.C.R. Marres.
HR 29 april 2011, nr. 10/00654, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BP3879, BNB 2011/185 m.nt. R.J. de Vries.
HR 22 maart 2019, nr. 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98 m.nt. O.C.R. Marres.
HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137 m.nt. O.C.R. Marres.
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 m.nt. O.C.R. Marres.
HvJ EU 12 september 2006, C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54 m.nt. P.J. Wattel.
HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04, na conclusie Geelhoed, ECLI:EU:C:2007:161, FED 2007/41 m.nt. D.S. Smit.
HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55 m.nt. W.F.E.M. Egelie.
HvJ EU 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, na conclusie Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56 m.nt. W.F.E.M. Egelie
Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst», Stb. 2006, 631.
Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19 en 21.
S.A.W.J. Strik, *Cursus Belastingrecht,*Vennootschapsbelasting, Vpb.2.2.3.D.b Het toetsingsmoment met betrekking tot het verband.
Voetnoot in origineel: MvT, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27 en MvA, Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 7-8.
J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, (Fiscale monografieën, nr. 119), Deventer: Kluwer 2007.p. 326.
O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’), Deventer: Kluwer 2020, p.160-161.
Voetnoot in origineel: Zo ook: J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 326-327.
Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 27, en Kamerstukken I 1997/98, 24 696, nr. 52b, p. 8-9. Hetzelfde geldt met betrekking tot art. 15ad (oud). Met betrekking tot de voorganger van die bepaling, art. 15, vierde lid (oud), is in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, p. 9-10) overigens betoogd dat die van toepassing blijft na verkoop of liquidatie van de gevoegde dochtermaatschappij voor zover vermogensbestanddelen van die dochtermaatschappij bij de fiscale eenheid achterblijven.
Voetnoot in origineel: Zie ook Rb. Gelderland 4 oktober 2018, AWB 16/2827, ECLI:NL:RBGEL:2018:4220, r.o. 24, en Hof Den Haag 2 oktober 2019, BK-17/00943, BK-17/00944 en BK-17/00945, ECLI:NL:GHDHA:2019:2830, r.o. 14.6; anders Rb. Den Haag 21 november 2017, AWB 16/4632, ECLI:NL:RBDHA:2017:14937, r.o. 66.
O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 na ‘Werken aan winst’), Deventer: Kluwer 2020, p.164-165.
Zie haar NLF-noten bij Rechtbank Den Haag 13 december 2018, nr. 17/2856, ECLI:NL:RBDHA:2018:16059, NLF2019/1538, en bij Hof Den Haag 21 oktober 2020, nr. 19/00124, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, NLF 2020/2438.
Albert, P.G.H.; Renteaftrek in de Wet Vpb 1969, Fiscale geschriften, SDU, Amersfoort, 2004, blz. 63-64.
Voetnoot in origineel: Zie de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer bij wetsvoorstel 26 854, V-N 2001/34.3, p. 3575.
HR 25 maart 1998, nr. 32 945, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1998:AA2520, BNB 1998/193, m.nt. J.A.G. van der Geld, FED 1998/375 m.nt. Bavinck, FED 1998/222, WFR 1998/511, V-N 1998/18.17 m.nt. van de redactie.
HR 29 april 2011, nr. 10/00654, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BP3879, BNB 2011/185, m.nt. R.J. de Vries, FED 2011/50 m.nt. W.C.M. Martens, V-N 2011/23.15 m.nt van de redactie, Futd 2011-1019.
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, m.nt. O.C.R. Marres.
HR 10 mei 2019, nr. 17/05180, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:687, BNB 2019/130 m.nt, O.C.R. Marres.
Hof Amsterdam 26 mei 2020, nr. 18/00727, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, Futd2020-1875 m.nt. van de redactie, NLF 2020/1535 m.nt. A.C.P. Bobeldijk, NTFR 2020/2262 m.nt. N.E. Vis, V-N 2020/39.1.1, bij u aanhangig onder rolnr. 20/02096.
Conclusie van 12 december 2020, nr. 20/02096, ECLI:NL:PHR:2020:1198, , V-N 2021/3.8 m.nt. van de redactie en NLF 2021/0108 m.nt. A.C.P. Bobeldijk.
Hof Den Haag 21 oktober 2020, nr. 19/00124, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, NLF 2020/2438, m.nt. van Lindonk, bij u aanhangig onder rolnr. 20/03946.
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, m.nt. O.C.R. Marres.
HR 10 mei 2019, nr. 17/05180, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:687, BNB 2019/130, m.nt. O.C.R. Marres.
HR 21 april 2017, nr. 16/03669, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 m.nt. O.C.R. Marres.
HR 22 maart 2019, nrs. 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98 m.nt. O.C.R. Marres.
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165 m.nt. R.J. de Vries.
Conclusie van 12 december 2020, nr. 20/02096, ECLI:NL:PHR:2020:1198, FutD 2020-3782, V-N 2021/3.8 met noot van Redactie en NLF 2021/0108 m.nt. A.C.P. Bobeldijk.
Conclusie van 31 januari 2020, nr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, FutD 2020-0692 m.nt. van de redactie, NTFR2020/732 m.nt. N.E. Vis, NLF 2020/0659 m.nt. Van Lindonk, V-N 2020/15.8 m.nt. van de redactie.
Kamerstukken I, 2006/2007, 30 572, nr. F, p. 2.
HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:20131:BV1426, BNB 2013/137 m.nt. O.C.R. Marres.
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 m.nt O.C.R. Marres, r.o. 2.8.2.2.
HR 26 februari 2019, nrs. C-116/16 en C-117/16, na conclusie Kokott, ECLI:NL:C:2019:135, BNB 2020/10 opgenomen in BNB 2020/9* m.nt. S.C.W. Douma.
HvJ EU 7 september 2017, nr. C-6/16, conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641, BNB 2018/55 m.nt. W.F.E.M. Egelie.
Aldus letterlijk HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, (X BV en X NV), BNB 2018/92, punt 48.
HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009, *Deister Holding en Juhler Holding,*ECLI:, C-504/16 en C-613/16, V-N2018/2.18 m.nt. van de redactie, BNB 2018/56 m.nt. W.F.E.M. Egelie, NTFR 2018/47 m.nt. F. Ravelli.
Zie uitgebreider Terra/Wattel, European Tax Law, 2018, section 15.1, p. 651-652.
Zie r.o. 70 van HvJ EU 12 september 2006, Zaak C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544, BNB2007/54 m.nt. P.J. Wattel.
Zie r.o. 70 van HvJ EU 12 september 2006, Zaak C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544, BNB2007/54 m.nt. P.J. Wattel.
HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641, BNB2018/55 m.nt. W.F.E.M. Egelie.
HvJ EU 20 januari 2021, C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34, (Lexel,), BNB 2021/75 m.nt. O.C.R. Marres, NTFR 2021/524 m.nt. W.F.E.M. Egelie en H&I2021/342 m.nt. P.J. Wattel.
HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, EU:C:2006:544, (Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas), en HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16, EU:C:2018:110, (X en X) punt 46, BNB2007/54 m.nt. P.J. Wattel; FED 2006/112 m.nt. D.S. Smit; NJ 2007, 186; RvdW 2006, 1018; V-N2006/49.15 m.nt. van de redactie
HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, EU:C:2007:161, (Thin Cap GLO), punten 82 en 83, V-N 2007/15.9 m.nt. redactie; FED 2007/41 m.nt. D.S. Smit; NJ 2007, 290 m.nt. Mok; RvdW 2007, 497; SEW 2007/92.
HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, EU:C:2007:161, (Thin Cap GLO), punten 82 en 83, V-N 2007/15.9 m.nt. redactie; FED 2007/41 m.nt.D.S. Smit; NJ 2007, 290 m.nt. Mok; RvdW 2007, 497; SEW 2007/92.
Voetnoot in origineel: HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, EU:C:2007:161*,*(Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9. Hof van Justitie verwijst naar dit arrest in de punten 46, 50 en 51.
Zie ook de noot van I. de Groot in NLF 2021/0316 en de aantekening van de redactie van V-N in V-N 2021/6.8, onder kopje ‘Misbruiktoets’.
Peter Wattel, Marktconforme Profit shifting, NJB 2021/175.
HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, (X BV en X NV), BNB 2018/92 m.nt. R.J. de Vries, punt 48.
Zie uitgebreider mijn commentaar op Lexel AB in H&I 2021/342.
HvJ EU 5 juli 2012, C-318/10, na conclusie Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2012:415, (SIAT).