ECLI:NL:PHR:2013:951 - Parket bij de Hoge Raad - 13 september 2013
Arrest
Arrest inhoud
Zaaknummer 13/00490
Mr. Hammerstein
Zitting, 13 september 2013 Conclusie inzake:
de Gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder haar Stadsdeel Zuid), hierna: het Stadsdeel Zuid. tegen
de Ondernemingsraad van de Gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder haar Stadsdeel Zuid), hierna: de Ondernemingsraad.
1 Inleiding
In deze zaak wordt in cassatie opnieuw de reikwijdte van het in art. 46d, aanhef en onder b, WOR bedoelde “politieke primaat” aan de orde gesteld. Het Stadsdeel Zuid keert zich tegen de door de Ondernemingskamer gebruikte maatstaf en de beperkte uitleg van deze bepaling, die in het verleden al enkele malen aan het oordeel van de Hoge Raad is voorgelegd.
2 De procedure
2.1 De Ondernemingsraad heeft bij op 13 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift beroep ingesteld tegen het besluit van 27 maart 2012 van het Stadsdeel Zuid om (i) het De Mirandabad te renoveren en (ii) ten behoeve van deze renovatie een krediet ter beschikking te stellen van € 4.060.000,--. De Ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht
(a) te verklaren dat het Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen;
(b) het Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken;
(c) het Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.
Het Stadsdeel Zuid heeft verzocht het verzoek af te wijzen.
2.2 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 31 oktober 2012 op het Stadsdeel Zuid de verplichting gelegd om het besluit in te trekken en het Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. Daartoe heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen.
Anders dan het Stadsdeel Zuid kennelijk meent, is de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch orgaan op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de renovatie van onder het beheer van het Stadsdeel vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor en daarmee tevens betrekking heeft op de verdeling van diens financiële middelen maakt dat niet anders. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. (rov. 3.4)
Mogelijk heeft het Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van het Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken. (rov. 3.6)
Bij het voorgaande is voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat het Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt, noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van het Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de Gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie - eveneens - op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van het Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden. (rov. 3.7)
2.3 Het Stadsdeel Zuid heeft bij op 31 januari 2013 - de laatstmogelijke dag – ter griffie ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld. De Ondernemingsraad heeft een verweerschrift ingediend.
3 Algemene beschouwing
3.1 De overheid is in beginsel aan dezelfde regels over medezeggenschap onderworpen als de marktsector. Dit staat met zoveel woorden in de stukken van de parlementaire behandeling van art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Daaruit blijkt echter ook dat volgens de wetgever uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling “zonder meer” voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich, behoudens de personele gevolgen van besluiten, niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden.
3.2 In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer werd aanvankelijk een beperkte toepassing gegeven aan de uitzondering van het “politieke primaat” als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR. Als voorbeeld van een restrictieve uitleg wordt wel de Roteb-beschikking
3.3 De Ondernemingsraad heeft een adviesrecht met betrekking tot een aantal onderwerpen betreffende de onderneming of een onderdeel daarvan (zie art. 25 WOR). Het gaat dan vooral om besluiten die op de een of andere manier tot veranderingen in of rond de onderneming leiden (a tot en met f) of die voor het voortbestaan van de onderneming van belang zijn (i en j). Het spreekt vanzelf dat de medezeggenschap hier betekenis heeft vanuit de betrokkenheid van de werknemers, die door deze besluiten ook in hun belangen kunnen worden geraakt.
3.4 Zoals gezegd heeft Uw Raad in 2007 geoordeeld dat een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan onder de uitzondering van het “politieke primaat” valt, voor zover het op een politieke afweging berust en slechts wat betreft de aan dit besluit verbonden personele gevolgen door de Ondernemingskamer kan worden getoetst. Uw Raad volgde daarbij de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman, die daarin een goed overzicht geeft van de lijn in uw rechtspraak. Uw Raad maakte m.i. terecht korte metten met de vaak herhaalde opvatting dat de medezeggenschap bij de overheid niet te zeer mag afwijken van de gewone medezeggenschap, omdat deze miskent dat de overheid besluitvorming binnen democratisch gekozen organen kent over publiekrechtelijke kwesties die per definitie – in verband met de verdeling van staatsrechtelijke bevoegdheden – buiten de medezeggenschap van werknemers vallen. Die beperking doet geen afbreuk aan medezeggenschap, maar vloeit voort uit het feit dat besluitvorming over deze onderwerpen is voorbehouden aan organen die in ons staatsbestel daartoe de bevoegdheid hebben gekregen. Ik denk dat er alle reden is ervoor te pleiten dat aan die bevoegdheid niet nodeloos wordt getornd.
4 Beoordeling van het cassatiemiddel
4.1 De gedachtegang van de Ondernemingskamer kan als volgt worden samengevat.
a. Het feit dat het besluit is genomen door een democratisch gekozen orgaan, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken betreft.
b. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de verdeling van financiële middelen maakt dat niet anders.
c. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid meer zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek.
d. Het gaat ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.
e. De ondernemer dient concrete omstandigheden te stellen waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken.
f. Gelet op de aard van het besluit is voorstelbaar dat het niet mede op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt.
4.2 In de kern komen deze argumenten (vrijwel) op hetzelfde neer. De overheid mag alleen een beroep doen op art. 46d, aanhef en onder b, als aan het desbetreffende besluit politieke afwegingen ten grondslag liggen. Als dit niet aanstonds volgt uit de aard van het besluit, moet de ondernemer aan de hand van concrete omstandigheden stellen dat hiervan sprake is. In dit geval volgt het niet uit de aard van het besluit en is niet voldoende gesteld om dit toch aan te nemen, aldus de Ondernemingskamer.
4.3 Naar mijn oordeel heeft de Ondernemingskamer hiermee de strekking van art. 46d, aanhef en onder b, miskend. De aard van het besluit houdt een keuze in met betrekking tot de besteding van financiële middelen. Dat is uiteraard een politieke afweging. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer de aard van het besluit in zeer beperkte zin opvat. In feite heeft zij de toepassing van de uitzondering beperkt tot besluiten waaraan aantoonbaar politieke overwegingen ten grondslag liggen. De maatstaf van de aanwezigheid van al dan niet politieke afwegingen lijkt mij niet praktisch hanteerbaar, omdat daardoor bij de toepassing van de bepaling een discussie ontstaat over het al dan niet “politieke” karakter van een bepaalde besluitvorming. Dat roept problemen op omdat niet goed valt in te zien hoe de rechter moet vaststellen dat de desbetreffende overwegingen “politiek” van aard zijn. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan de vraag of het al dan niet gaat om de publiekrechtelijke taak en het daarbij passende beleid waarover door een democratisch orgaan een besluit wordt genomen.
4.4 De rechtsklacht van onderdeel A van het middel houdt in dat het besluit in de onderhavige zaak is genomen ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak die een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. Het besluit betreft onmiskenbaar beleid ten aanzien van de taken van een publiekrechtelijk lichaam en de uitvoering daarvan. Het valt naar mijn opvatting zonder enige twijfel binnen de bevoegdheid van het Stadsdeel Zuid tot het inrichten en vaststellen van de begroting en de daarmee samenhangende besluiten, zoals de renovatie van het zwembad dat door het Stadsdeel Zuid wordt geëxploiteerd en het ter beschikking stellen van de daartoe noodzakelijke financiële middelen. Bovendien strekt het besluit niet tot, of is het niet in het bijzonder gericht op, personele gevolgen. Nu ten aanzien van het besluit derhalve geen adviesrecht bestond, mocht de Ondernemingskamer niet op het Stadsdeel Zuid de verplichting leggen het onderhavige besluit in te trekken. De rechtsklacht van het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld. De daarin opgenomen motiveringsklacht faalt, omdat niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen tegen een rechtsoordeel.
4.5 Onderdeel B richt zich tegen het oordeel in rov. 3.6 en 3.7 van de bestreden beschikking, dat (i) een besluit pas binnen het bereik van 46d, aanhef en onder b, WOR valt, indien de ondernemer concrete omstandigheden stelt waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van publieke taken en verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politiek overwegingen; (ii) het op de weg van het Stadsdeel Zuid heeft gelegen om met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hebben plaatsgevonden. Het voert daartoe aan, dat de uitzondering van het politiek primaat reeds van toepassing is, zodra een besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken betreft. Niet vereist is dat (concrete) politieke overwegingen, afwegingen of keuzes die aan het besluit ten grondslag liggen, worden gesteld, aldus het onderdeel.
4.6 De Ondernemingskamer heeft in overeenstemming met haar eerdere rechtspraak
4.7 Onderdeel C strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer in rov. 3.6-3.7 heeft miskend, dat voor een beroep op het politieke primaat ook andere door de Ondernemingskamer mee te wegen en in haar beschikking te verantwoorden gezichtspunten van belang zijn dan de politieke inhoud van het aan het besluit ten grondslag liggende besluitvormingsproces, zoals de aard van het voorgenomen besluit (in het onderhavig geval een extern gericht besluit tot investering in een publieke voorziening zonder gevolgen voor de arbeidsorganisatie) en de omstandigheid dat dit afkomstig is van een rechtstreeks democratisch gelegitimeerd orgaan, dat een specifiek aan hem voorbehouden financiële bevoegdheid uitoefent.
4.8 Het onderdeel vormt deels een herhaling van onderdeel B en is ook voor het overige terecht voorgesteld. De Ondernemingskamer had de door het onderdeel genoemde gezichtspunten in haar oordeel dienen te betrekken, omdat deze van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling of sprake is van het politieke primaat als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.
4.6 Onderdeel D klaagt erover dat de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de (onder meer) in rov. 3.4 weergegeven stellingen van het Stadsdeel Zuid en vervolgens in rov. 3.5-3.7 tot het oordeel komt dat het onderhavige besluit niet de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR betreft.
4.7 Het onderdeel slaagt. Het Stadsdeel Zuid heeft gesteld dat de besluiten van een deelraad, zoals die tot renovatie van onder zijn beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor, aangelegenheden zijn zoals bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, zodat het aangevallen besluit onder het primaat van de politiek valt. Anders dan Ondernemingskamer in rov. 3.6 overweegt is hier geen sprake van een algemene notie en zijn de stellingen van het Stadsdeel Zuid onjuist noch onbegrijpelijk.
5 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. Omdat naar mijn mening na verwijzing geen andere beslissing dan afwijzing van het verzoek van de Ondernemingsraad kan volgen, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd-AG
Kamerstukken II 1993/1994, 23551, nr. 3, blz. 6; zie ook: M.J.G.C. Raaijmakers, Overheids-‘ondernemingen’ en WOR-medezeggenschap, AA 2000, p. 473; L.C.J. Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, diss. UvA, 1998, blz. 249; R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 33
R.A.A. Duk, Een marktconforme dode mus?, in: Kanttekeningen bij de WOR voor de overheid, reeks VvA 24, 1996, blz. 13.
R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 33.
OK 17 juli 1997, JAR 1997, 183.
R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 51-52
HR 26 januari 2000, OK 78, LJN AA4735, NJ 2000/223, HR 26 januari 2000, OK 73, LJN: AA4733.
Vgl. ook; HR 1 maart 2002, LJN AD9856, NJ 2002/295; HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102)
P.F. van der Heijden, Medezeggenschap bij de overheid en de Hoge Raad, Arbeidsrecht 2000/4, p. 15-17; P.F. van der Heijden en G.J.J. Heerma van Voss, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2000, p. 519-523; R.H. van het Kaar in zijn annotatie in JOR 2000, 55; M.G. Rood, Ondernemingsrecht 2000, p. 132-133 en in zijn annotatie in ONDR 2000, 14; L.C.J. Sprengers, De Hoge Raad en het primaat van de politiek, SMA 2000, p. 117-123 en in zijn annotatie in TAR 2000, 41.
A.L. Asscher en J. Roest, De Hoge Raad geeft bestuurlijk Nederland het primaat van de politiek weer terug, WPNR (6405) 2000, p. 409-411; Neutraal: R.A.A. Duk, De smalle marges van het politiek primaat, SMA 2000, p. 493-500; Maeijer in zijn annotatie in NJ 2000, 223.
HR 1 maart 2002, LJN AD9856, NJ 2002/295; HR 20 mei 2005, LJN AS5953, NJ 2005/380; HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102.
HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102; Zie hieromtrent: P.A.M. Witteveen, Over knippen en scheren bij overheidsmedezeggenschap, ARA 2007, p. 61-84
Zie hoofdstuk II van het proefschrift van J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Nijmegen 2013.
OK 9 februari 2012, LJN BV7331, JAR 2012/105, TRA 2012/49 m.nt. I. Zaal.
Instemmend: R.H. van het Kaar in zijn noot in TRA 2013/28.